奎屯三鑫铁艺店与浙江鹏鸣游乐设备有限公司、克拉玛依市逸景旅游开发有限公司等侵权责任纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新02民终388号

上诉人（原审被告）：奎屯三鑫铁艺店，经营场所新疆维吾尔自治区伊犁州哈萨克自治州奎屯市。

经营者：邢水，男，1976年4月28日出生，汉族，奎屯三鑫铁艺店经营者，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。

委托诉讼代理人：钱诗情，新疆西部朝阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江鹏鸣游乐设备有限公司，住所地浙江省诸暨市。

法定代表人：彭哲明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：毛文斌，浙江永大律师事务所律师。

原审被告：克拉玛依市逸景旅游开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。

法定代表人：席伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高俊，新疆新天律师事务所律师。

原审被告：张魁贤，男，1980年8月28日出生，汉族，住江苏省通州市。

上诉人奎屯三鑫铁艺店（以下简称三鑫铁艺店）因与被上诉人浙江鹏鸣游乐设备有限公司（以下简称鹏鸣公司）、原审被告克拉玛依市逸景旅游开发有限公司（以下简称逸景公司）、原审被告张魁贤侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院（2020）新0202民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月4日开庭进行了审理。上诉人三鑫铁艺店之经营者邢水、委托诉讼代理人钱诗情，被上诉人鹏鸣公司之委托诉讼代理人毛文斌，被上诉人逸景公司之委托诉讼代理人高俊到庭参加诉讼。原审被告张魁贤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

三鑫铁艺店上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，改判三鑫铁艺店对鹏鸣公司不承担赔偿责任。事实与理由：一、鹏鸣公司不具有追偿权的主体资格。根据鹏鸣公司的起诉，其实际行使的是追偿权，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇主在第三人侵权的雇佣关系中承担赔偿责任后，可向第三人追偿。鹏鸣公司并非死者徐某某的雇主，不享有该司法解释规定的追偿权。二、鹏鸣公司与他人达成的赔偿协议不能作为其向三鑫铁艺店行使追偿权的依据。根据一审审理，鹏鸣公司行使追偿权的依据为其与死者徐某某家属达成的《调解协议书》，三鑫铁艺店并在《调解协议书》上签字，该《调解协议书》对三鑫铁艺店不具有约束力，也不应作为三鑫铁艺店承担赔偿责任的依据。且根据《调解协议书》第10条的约定，赔偿1,000,000元系鹏鸣公司为其自身过错与死者徐某某家属达成的协议，是其对自身权益的处分。三、徐某某死亡事故责任在鹏鸣公司与逸景公司，应当由二者承担全部赔偿责任。根据《建设工程安全生产管理条例》的规定，逸景公司作为开发商，应对建设工程项目的安全负总责。鹏鸣公司作为承建方，应当对施工过程的安全负全责，且本案事故系开发商与施工方管理不到位造成。再者，根据《调解协议书》第3条、第10条的约定，也可以证实鹏鸣公司、逸景公司自认为徐某某事故的责任主体。四、死者徐某某的家属没有向三鑫铁艺店要求赔偿，视为放弃了对三鑫铁艺店的一切主张。徐某某死亡事故系鹏鸣公司、逸景公司管理不当造成，死者徐某某的家属可选择鹏鸣公司、逸景公司承担赔偿责任，或选择三鑫铁艺店承担赔偿责任。但鹏鸣公司、逸景公司是最终责任方，根据法律规定，鹏鸣公司、逸景公司赔偿后，不具有追偿权。且《调解协议书》约定，死者徐某某的家属要求鹏鸣公司、逸景公司赔偿后，即放弃向其他责任主体的一切权利，故三鑫铁艺店不应当承担赔偿责任。五、即便一审法院认定的事实成立，确定的赔偿比例和赔偿数额也属于错误。1．三鑫铁艺店没有过错，即使要求三鑫铁艺店承担责任，也应在5%以下承担更为合适，一审法院确定三鑫铁艺店承担25%责任过重。2．三鑫铁艺店已向死者家属支付了40,000元，该数额应当从一审判决确定的数额中扣减。

被上诉人鹏鸣公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。一、鹏鸣公司与死者徐某某家属明确约定，鹏鸣公司赔偿后可向第三人追偿，故鹏鸣公司享有追偿权。二、对赔偿金额，三鑫铁艺店经营者邢水虽然未在《调解协议书》中签字，但参与赔偿协商的全过程，三鑫铁艺店对赔偿金额是认可的，仅对责任划分存在异议。三、三鑫铁艺店作为死者徐某某的雇主，应当承担主要责任。独山子区应急管理局出具的事故报告中，也认定三鑫铁艺店负有直接责任。

原审被告逸景公司述称，一审法院认定事实清楚，赔偿数额及责任比例划分得当。一、案涉事故发生后，依照独山子区公安分局及应急管理局的要求，未尽快处理本起事故并最大限度地降低已经公司在独山子大峡谷运营中的损失，鹏鸣公司、逸景公司与死者徐某某的家属达成了《调解协议书》。该《调解协议书》第2条明确约定，死者徐某某的家属在获得先行赔付后，将相关的追偿权利让与逸景公司、鹏鸣公司，逸景公司、鹏鸣公司有权向应承担责任的各方主张赔偿责任。死者徐某某系三鑫铁艺店的雇员，其在现场测量过程中意外坠亡，三鑫铁艺店应当承担赔偿责任，一审认定三鑫铁艺店承担25%的责任比例正确。二、三鑫铁艺店垫付的40,000元不应在本案中冲减，其可通过另案主张的方式要求其他责任主体赔偿。

原审被告张魁贤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

鹏鸣公司向一审法院起诉请求：判令逸景公司、三鑫铁艺店、张魁贤共同支付鹏鸣公司垫付的赔偿款480,000元，支付垫付款480,000元自2019年8月23日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。

一审法院认定事实：2019年5月，鹏鸣公司（乙方）与逸景公司（甲方）签订玻璃桥工程施工合同。合同约定，由乙方为甲方设计、制造、安装独山子大峡谷景区玻璃桥，合同总金额312万元。合同第八条规定：乙方应当按照规定安全文明施工，因乙方施工过程中发生事故造成的一切损失均由乙方自行承担。合同签订后，鹏鸣公司开始组织人员施工。2019年7月，鹏鸣公司的工作人员吴某某找到张魁贤，让其为玻璃桥做雪莲花铁艺造型，价格为23,000元。同年7月下旬，张魁贤找到三鑫铁艺店的经营者邢水，让邢水看了铁艺造型的图片，让其按要求做铁艺造型，价格为15,000元。此后，张魁贤与邢水一起到独山子大峡谷景区施工工地，当时玻璃栈道还是空的，尚未铺玻璃。邢水认为上桥测量尺寸存在危险，两人就离开施工现场。后鹏鸣公司要求张魁贤抓紧时间施工。2019年8月7日，张魁贤要求邢水去现场量尺寸，因张魁贤没有时间，邢水就与其雇工徐某某一起前往独山子大峡谷景区的施工工地，到达现场后，邢水与徐某某看到栈道上铺了玻璃，但是否铺完不清楚，现场也未有安全人员及警示标志。当时二人看到有人在栈道上走动，以为玻璃已铺满，就从脚手架爬上玻璃栈道，从玻璃栈道由北向南往中间走准备量尺寸，徐某某走在邢水的前面，在行走过程中，徐某某从栈道上没有铺玻璃的位置坠落，于当日死亡。鹏鸣公司的现场施工负责人余某某在独山子区公安分局向其调查时表示，在有人向其打电话要到玻璃栈道量尺寸做铁艺造型时，他明确表示栈道还未铺好，不允许上去，但邢水表示他当时与徐某某到达工地时给余某某打过电话说测量尺寸的事，余某某表示比较忙，让邢水自己去量。余某某也认可现场未设有警示标志，也未有安全监护人员。2019年8月23日，鹏鸣公司与逸景公司（甲方）及死者徐某某家属（乙方）达成调解协议，调解协议对事发过程进行了确认。协议第2条约定，甲方同意向乙方赔偿1,000,000元（包括但不限于死亡赔偿金，被扶／抚养人生活费，丧葬费，精神损害抚慰金，交通费，误工费，食宿费等），乙方收到上述款项后，自动放弃对甲方以及其他责任主体的一切主张权利（由甲方可对其他责任主体追偿）；协议第3条约定：上述1,000,000元款项先由逸景公司、鹏鸣公司各筹措480,000元，邢水筹措40,000元，共同向乙方垫付后，两公司有权各自向其他责任主体追偿（包括但不限于邢水、“康康”、逸景公司和鹏鸣公司等），“康康”即被告张魁贤的别名；协议第4条约定：对鹏鸣公司垫付的480,000元，由逸景公司从本应向鹏鸣公司支付的工程款中直接扣除；协议还约定，对于邢水，按照垫付40000减去已经垫付费用后的具体剩余数额支付；协议第11条约定：对于本事件中甲方存在的过错比例以及追偿问题，相关方可向事故发生地法院起诉。邢水参与了事故协商过程，但未在协议上签字。协议约定死者家属所得赔偿包括：死亡赔偿金按城镇户口计算为655,280元，丧葬费为37,728.50元，精神损害抚慰金按最高限额为50,000元，被扶养人生活费按城镇户口计算为80,636.67元，处理丧事的误工费、交通费、食宿费按最高限额为20,000元，合计843,645.17元。经协商，从人道主义出发，共赔付金额1,000,000元。鹏鸣公司、逸景公司已分别按协议向徐某某家属赔偿损失480,000元，其中鹏鸣公司赔付的480,000元是由逸景公司从应付工程款中扣除的，三鑫铁艺店的经营者邢水已垫付40,000元（含交通费、误工费、食宿费等）。2019年9月，独山子区应急管理局出具事故调查报告，认为邢水、徐某某未系挂安全带，未对风险进行辨识的情况下进入未铺设完成的玻璃栈桥是造成事故的直接原因；鹏鸣公司安排临时工余某某担任现场临时安全生产负责人，未在该项目设置安全生产管理机构，未在现场设置安全警示牌，未对施工人员进行安全教育培训，致使员工安全意识淡薄，未对现场的陌生人进行劝阻；三鑫铁艺店经营者邢水未向从业人员提供劳动防护用品是事故发生的间接原因。该事故为生产安全事故。同时该报告认为被告逸景公司对施工单位监督不到位。一审法院认为，若死者徐某某家属履行法定程序，可以向雇主即三鑫铁艺店要求赔偿，即以雇主责任纠纷为由向其主张权利，也可以以侵权责任纠纷要求鹏鸣公司及逸景公司、三鑫铁艺店、张魁贤承担侵权赔偿责任。经鹏鸣公司、逸景公司与死者徐某某家属签订的《调解协议书》，鹏鸣公司享有追偿权，该追偿权是基于协议产生，不违反法律规定。关于对本次事故赔偿的责任划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。徐某某作为从事铁艺安装工作的雇员和能辨别自己行为的具有完全民事行为能力的人，应对其在高空作业的风险有一定辨识，其负有谨慎作业的义务。其在高空作业时未系挂安全带，在未对周围风险进行辨识和防范下进入未铺设完成的玻璃栈桥，应对此负一定责任。结合本案实际，其应自行承担20％的责任。三鑫铁艺店的经营者邢水未向雇员提供劳动防护用品，也没有为雇员提供安全的施工条件，对事故的发生负有相应责任，结合本案实际，其应承担25％的赔偿责任。张魁贤在明知自己没有施工资质的情况下承揽铁艺项目，又将该项目转包给三鑫铁艺店，企图从中获取利益，其作为转包人没有为实际施工人提供安全的施工条件，对此事故的发生负有相应责任，结合本案实际，其应承担5％的赔偿责任。鹏鸣公司作为施工企业，安排临时工担任现场临时安全生产负责人，未在该项目设置安全生产管理机构，其所承包的玻璃栈桥项目玻璃未铺满，但未设置安全警示牌，同时未对施工人员进行安全教育培训，未对进入现场的邢水、徐某某进行劝阻，应负45％的赔偿责任。逸景公司作为该项目的发包人，负有安全施工的责任，对施工单位的安全施工监督不到位，应负5％的赔偿责任。关于鹏鸣公司垫付赔偿款的确定问题。鹏鸣公司及逸景公司与死者家属达成的调解协议确定的赔偿数额不是法定赔偿数额，其效力不及于第三人，应根据法律规定确定死者家属应得的赔偿。死者徐某某虽系农村户口，但其工作居住在奎屯市已满一年，相应赔偿金可按城镇户口计算，其死亡赔偿金确定为655,280元，丧葬费为37,728.50元，被扶养人生活费80,636.67元。死者家属处理事故产生的误工费、食宿费、交通费可酌定为20,000元，以上合计793,645.17元。协议中确定的精神损害抚慰金50,000元过高，考虑到死者在本次事故中负有一定责任，精神损害抚慰金可酌定为30000元。鹏鸣公司根据协议垫付了48％的赔偿款，故认定垫付经济损失款项为380,949.68元（793,645.17元×48％），其垫付的精神损害抚慰金为14,400元（3万元×48％）。根据事故责任比例，逸景公司应向鹏鸣公司赔偿经济损失380,949.68元×5％为19,047.48元，三鑫铁艺店赔偿经济损失380,949.68元×25％为95,237.42元，张魁贤赔偿经济损失380,949.68元×5％为19,047.48元，鹏鸣公司自行承担45％的经济损失，死者亲属承担20％的经济损失。关于鹏鸣公司垫付的精神损害抚慰金14,400元，结合本案实际，一审法院酌定逸景公司赔偿900元，三鑫铁艺店赔偿4,500元，张魁贤赔偿900元，剩余8,100元由鹏鸣公司自行承担。因在确定死亡赔偿金数额时，已考虑死者的过错，故死者家属不需要按事故责任比例再另行承担精神损害抚慰金。综上，一审法院遂判决：一、逸景公司向鹏鸣公司赔偿经济损失19,047.48元、精神损害抚慰金900元，合计19,947.48元，于判决生效之日付清。二、奎屯三鑫铁艺店向鹏鸣公司赔偿经济损失95,237.42元、精神损害抚慰金4,500元，合计99,737.42元，于判决生效之日付清。三、张魁贤向鹏鸣公司赔偿经济损失19,047.48元、精神损害抚慰金900元，合计19,947.48元，于判决生效之日付清。四、驳回鹏鸣公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，三鑫铁艺店围绕上诉请求向本院提交：克拉玛依市独山子区应急管理局（独）应急罚告［2019］011号《行政告知书》、（独）应急罚告［2019］011号《行政处罚决定书（单位）》，拟证实鹏鸣公司、逸景公司与死者徐某某家属达成《调解协议书》，系鹏鸣公司、逸景公司对自身权利的处分，亦证实本次事故并非生产安全事故。鹏鸣公司认可以上证据的真实性，但认为通过《行政告知书》《行政处罚决定书（单位）》可以证明三鑫铁艺店对本次事故负有直接责任，故对三鑫铁艺店的证明目的不认可。逸景公司经质证，对证据真实性不持异议，但本次事故是否属生产安全事故系行政管理机关的认定，与三鑫铁艺店是否承担赔偿责任无关。

结合双方的举证质证意见，对三鑫铁艺店提交的证据，本院审核认定如下：《行政告知书》《行政处罚决定书（单位）》均系原件，鹏鸣公司、逸景公司经质证，对证据真实性不持异议，本院对以上证据真实性予以确认。但本案是民事纠纷，三鑫铁艺店提交的证据系行政管理机关对本案事故的认定，与本案审理的其是否应当承担民事赔偿责任不具有关联性，本院不予采信。

本案经过二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，二审庭审中，三鑫铁艺店经营者邢水认可其参与了调解，但对《调解协议书》第2条“乙方（徐某某家属）收到上述款项后，自动放弃对甲方（鹏鸣公司、逸景公司）以及其他责任主体的一切主张权利（由甲方可对其他责任主体追偿）”，第3条“共同向乙方垫付后，逸景公司和鹏鸣公司有权各自向其他责任主体追偿（包括但不限于邢水、康康、逸景公司和鹏鸣公司）”的约定有异议，故拒绝在《调解协议书》中签字。双方当事人均认可一审法院认定鹏鸣公司因徐某某死亡事故垫付经济损失380,949.68元。又查明，经本院电话联系死者徐某某的亲属徐某甲、雷某某，该二人均表示《调解协议书》系其真实意思表示，领取《调解协议书》确认的款项后，由鹏鸣公司、逸景公司向其他责任主体追偿。二人并确认已经实际收到了《调解协议书》中约定的款项。双方当事人对徐某甲、雷某某的陈述均不持异议。双方当事人均认可一审法院认定鹏鸣公司因徐某某死亡事故垫付经济损失380,949.68元。以上事实，有《谈话笔录》、开庭笔录在卷佐证。

本院认为，双方当事人对一审法院认定的鹏鸣公司因徐某某死亡事故垫付经济损失380,949.68元均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：三鑫铁艺店是否应当对鹏鸣公司主张的垫付经济损失承担赔偿责任，若因赔偿，赔偿数额是多少。

针对本案争议焦点，本院分析如下：首先，《调解协议书》第2条约定，鹏鸣公司、逸景公司向死者徐某某亲属赔偿1,000,000元，死者徐某某亲属收到上述款项后，自动放弃对其他责任主体的一切权利主张，并约定鹏鸣公司、逸景公司有权向其他责任主体追偿。经本院查明，该约定系鹏鸣公司、逸景公司及死者徐某某亲属的真实意思表示，双方当事人均不持异议，本院予以确认。经本院查明，死者徐某某亲属已经收取鹏鸣公司、逸景公司赔偿的款项，鹏鸣公司依据《调解协议书》的约定获得向其他责任主体主张赔偿的权利，不违反法律的强制性规定，本院予以确认。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”根据本院查明事实，三鑫铁艺店作为死者徐某某的雇主，指示徐某某到独山子大峡谷玻璃桥面进行测量，该测量操作属于高空作业，三鑫铁艺店未向雇员提供劳动防护用品，也没有为雇员提供安全的施工条件，一审法院据此认定三鑫铁艺店应当承担25%的赔偿责任正确。第三，三鑫铁艺店认可鹏鸣公司因案涉事故垫付经济损失380,949.68元，故三鑫铁艺店应当承担95,237.42元（380,949.68元×25%）。关于精神损害抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”案涉事故造成徐某某死亡，一审法院酌定本案精神损害抚慰金为30,000元，并根据鹏鸣公司垫付部分，认定三鑫铁艺店承担精神损害抚慰金4,500元并无不当。综上，三鑫铁艺店应当支付鹏鸣公司垫付的经济损失99,737.42元（95,237.42元＋4,500元）。

三鑫铁艺店另辩称其已支付死者徐某某亲属40,000元，该款项应当从本案中予以扣除的意见，本院认为，根据一审法院认定，案涉事故中鹏鸣公司、逸景公司、三鑫铁艺店、张魁贤均为责任主体，三鑫铁艺店垫付的40,000元仅从本案中扣除不当，其可另行主张。

原审被告张魁贤经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩、质证及辩论的权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。

综上，三鑫铁艺店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,293.44元，由上诉人奎屯三鑫铁艺店负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李德明

审 判 员　吕　平

审 判 员　吴　婷

二〇二〇年十一月六日

法官助理　马　照

书 记 员　吴智超