某丰某房地产开发有限责任公司、某迅某某消防工程有限责任公司某分公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2024）内01民终5783号 上诉人（原审原告）：某丰某房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区。 法定代表人：刘某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，合星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，合星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某迅某某消防工程有限责任公司某分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区。 负责人：董某某，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，天津津海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某迅某某消防工程有限责任公司，住所地北京市顺义区。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人某丰某房地产开发有限责任公司（以下简称丰某公司）因与被上诉人某迅某某消防工程有限责任公司某分公司（以下简称迅某某某分公司）某迅某某消防工程有限责任公司、迅某某公司建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2022）内0103民初7497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 丰某公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判支持丰某公司的一审诉讼请求，即判令迅某某某分公司、迅某某公司继续履行《消防工程施工合同》《补充协议书》，完成合同约定的施工内容、办理完成消防验收合格意见书，赔偿违约金、损失1093767元；3.迅某某某分公司、迅某某公司承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，丰某公司已经提供证据证明迅某某某分公司、迅某某公司未完成合同约定的施工内容，消防设施、设备存在不合格、未完成的事实。1.2020年7月和2021年7月经专业检测机构某宜某消防电气安全检测有限公司两次对案涉消防工程进行检测，结果显示迅某某某分公司、迅某某公司未完成合同约定的施工内容，消防设施、设备均存在不合格、未完成的事实，并出具整改通知书。2.丰某公司的杜某某和迅某某公司何某微信聊天记录均能证明迅某某某分公司、迅某某公司未完成合同约定的施工内容，消防设施、设备均存在不合格、未完成的事实，迅某某公司承诺进行整改。二、一审法院适用法律错误，应适用《最高人民法院关于适用的解释》第93条、第108条第1款的规定，认定迅某某某分公司、迅某某公司未完成合同约定的施工内容，消防设施、设备存在不合格、未完成的事实。三、一审法院举证责任分配错误，对合同是否履行完毕发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第91条，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任。丰某公司请求继续履行合同，迅某某某分公司、迅某某公司负有完成案涉工程的履行义务，其应当对完成案涉工程，且质量合格，并办理完成消防验收合格意见书承担举证责任。在待证事实真伪不明的情况下，法院应当认定负有举证责任一方当事人主张的事实不存在。最高人民法院在上述债权人请求债务人继续履行义务，同时请求赔偿损失的情形下，还是认为应由债务人承担其已经履行债务的举证责任。故一审法院分配举证责任错误。四、一审法院应当委托对案涉工程具有消防工程检测资质、属其执业、鉴定范围的鉴定机构进行鉴定，而其委托的没有消防工程检测专业能力和超出自身技术条件的机构违反鉴定法定程序。1.人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。2023年4月28日摇号选择鉴定机构，中签机构为某亿某工程检测有限责任公司、某蒙某建筑工程鉴定检测有限公司、某建设工程质量检测鉴定和能效测评中心，未中签的参选单位为内蒙古国友工程检测服务有限公司、内蒙古瑞达工程检测有限公司。中签的鉴定机构因没有消防工程检测专业能力和超出自身技术条件退案，一审法院违反法律规定选择了没有资格的鉴定机构进行鉴定，退案已经是必然结果。第二次选择鉴定机构违反鉴定就近原则，不论是否具有消防工程检测能力，在全国530多家鉴定机构海选，某科某检测有限公司因路途遥远和迅某某某分公司不配合提交材料而退卷。2.一审法院未在《内蒙古自治区辖区内名册中的专业机构》选择参选鉴定机构违反司法鉴定委托就近原则和法律规定。迅某某公司在法院的笔录中同意在《内蒙古自治区辖区内名册中的专业机构》选择鉴定机构，丰某公司亦同意在内蒙古自治区范围内选择，而司法技术辅助部门在内蒙古自治区外的530多家鉴定机构中选择机构，违反当事人对内蒙古自治区范围内协商一致的意见，未尊重当事人选择。3.一审法院司法技术辅助部门在内蒙古自治区辖区外人民法院名册中选择鉴定机构，违反《内蒙古自治区高级人民法院对外委托工作管理规定》第二十八条第三款人民法院委托内蒙古自治区辖区内名册中的专业机构存在困难的，在征得当事人同意后，可就近选择内蒙古自治区辖区外人民法院名册中的专业机构，并报上一级法院司法技术辅助部门登记备案。所以，只有在选择内蒙古自治区辖区内名册中的专业机构存在困难的才可以在辖区外选择，而本案在本辖区内选择鉴定机构并不存在困难，违背了就近原则，参选鉴定机构名单也未向上级司法辅助部门备案。4.一审法院司法技术辅助部门未对选择的530多家参选鉴定机构专业技术要求进行审查，本案争议主要是消防工程的质量，鉴定机构要有消防技术服务专业的社会机构，要有专业的注册消防工程师，司法技术辅助部门未进行选择甄别，也未按规定宣读鉴定名单，把没有消防专业技术能力的机构作为参选机构,必然会造成中签的鉴定机构因没有专业技术能力而退案，使司法鉴定程序空转。五、一审法院应当依法组成合议庭适用普通程序审理本案，独任简易程序审理严重违反法定程序。2023年7月11日一审法院向丰某公司发出《缴纳诉讼费用通知书》，告知本案由简易程序转为普通程序，丰某公司已经按通知补交案件受理费7322元，一审法院应当依法组成合议庭，而一审法院未组成合议庭，转为普通程序后未经任何开庭审理，直接以简易程序做出判决违反法定程序。综上所述，请求二审法院支持丰某公司的上诉请求，维护丰某公司合法权益，维护法律的正确实施，消除消防安全隐患，确保公共安全。 迅某某某分公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案不需要鉴定。丰某公司的诉讼主张没有法律依据。《合同法》第二百七十九条第二款规定，建设工程竣工验收合格后方可交付使用。未经验收或者验收不合格的不得交付使用。《工程质量管理条例》第16条规定建设工程经验收合格的，方可交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，第14条规定建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。竣工验收是全面检验工程建设是否符合设计要求和施工质量要求的重要环节。建设工程投入使用，必须进行竣工验收，否则不能投入使用。竣工验收是发包人的责任，发包人未经验收或者验收不合格的，不能使用。建设工程施工合同示范文本2017版13.2.2第五项也规定工程未经验收或者验收不合格。发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书，发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的自转移占有后的第15日起视为已颁发工程技术证书。因此在建设工程未通过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定擅自或者提前使用，即可视为发包人对工程质量是认可的，发包人又以工程质量不符合约定为由主张违约等责任不应得到支持。在本案中涉案的消防工程早在2018年就已经竣工，并验收为合格，2019年1月份已经交付。直到现在工程已经交付了5年的时间。丰某公司又主张违约责任，明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第14条的规定。该法律条文的立法目的就是为了确保工程质量，通过法律、规章、司法解释等杜绝工程在不合格的情况下交付使用。最高人民法院（2016）最高法民再241号判决即体现了上述观点。本案中，丰某公司在接受迅某某公司的消防工程后，丰某公司才聘请检验机构进行检测。在已经交付5年的情况下，不能查清工程质量问题是交付前造成的还是交付后人为破坏。而且有些设备已经达到了质保年限，有的甚至已经超过了报废的年限。丰某公司现在在请求对质量问题进行索赔没有法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应当予以维持。 某迅某某消防工程有限责任公司未作答辩。 丰某公司向一审法院起诉请求：1.判令迅某某某分公司、迅某某公司继续履行《消防工程施工合同》《补充协议书》，即完成合同约定的施工内容、办理完成消防验收合格意见书；2.判令迅某某某分公司、迅某某公司赔偿违约金及损失1093767元；3.本案诉讼费由迅某某某分公司、迅某某公司承担。 一审法院认定事实：1.2016年8月27日，丰某公司（发包人、甲方）与迅某某某分公司（承包人、乙方）签订《消防工程施工合同》约定：1.1工程名称：清怡花苑小区二期（19A，19B，20#，21#，22#，23#，24#以及商业、地库）。5.1.3乙方负责消防安装工程向消防主管部门的报批报建，消防施工图审查审批、竣工验收及与消防主管部门的工作协调（甲方负责配合相关手续），并在工程交工之日起2个月内办妥消防验收合格意见书并交于甲方办理产权。5.2本合同采用平米包干制的形式，19A、19B、20#、21#、22#、23#、24#楼每平米80元，商业楼每平米120元，地库每平米100元。5.4最终结算面积以房产测绘面积为准。6.1-6.4工程款支付方式与时间：全部工程款支付方式为40%现金、60%房子，工程进度款按完成工程量的40%支付，待工程一级验收完成付款至70%，二级验收完成付款至80%，所有承包的施工项目全部交验完毕并拿到竣工验收合格报告书，支付到工程款的90%，其余10%作为工程质量保证金，待二年质保期满后分二次予以付清，质保期从消防工程竣工验收合格后算起。双方另约定其他条款内容并签字盖章予以确认。2.2018年9月17日，丰某公司（甲方）与迅某某某分公司（乙方）签订《补充协议书》约定：一、在签订本协议之日，甲方支付乙方工程款560500元（此款为甲方抵顶给乙方的房屋出售后的房款）；乙方在2018年10月15日前办理完毕消防建审意见合格书；乙方在2018年11月15日前完成消防工程的全部施工内容并达到具备验收标准；乙方在2019年2月15日前完成消防验收并办理完消防验收合格意见书；在办理消防工程建审意见合格书和消防工程竣工验收时，甲方应无条件全力配合支持乙方工作，如果在办理上述手续时因甲方的资料不齐全而耽误乙方办理手续的时间，办理手续的时间顺延，顺延期限按甲方补齐资料的时间为准；工程款的支付：甲方按已完成工程量的70%支付乙方工程进度款，其他付款条件按原合同执行；乙方保证按上述时间节点完成消防工程的报审、施工及验收，并达到消防规范标准，乙方若不能按上述时间节点完成相应时间段内的工作，甲方可暂停支付乙方工程的一切款项，违约责任每延误一天，按总价万分之五的金额赔偿给甲方。二、本协议是双方经过友好协商后订立的，需共同遵守，如果本协议在履行过程中发生争议，由双方协商解决，如果协商不成，可依法向工程所在地人民法院提起诉讼解决。三、本协议自双方签字盖章之日起生效，与消防工程施工合同具有同等的法律效力。双方签字盖章予以确认。3.2018年11月6日、2019年5月15日，呼和浩特市公安消防支队回民区大队向丰某公司出具(回)公消审(2018)第0010号、（回）公消审（2019）第0006号两份《建设工程消防设计审核意见书》载明：位于呼和浩特市回民区小府路以西、防风林南路以南的清怡花苑小区工程经审核消防设计合格，该工程竣工后，你单位应当依法申请消防验收，未经消防验收或验收不合格，工程不得投入使用。4.2019年8月、2020年4-7月，丰某公司与迅某某某分公司多次函件往来，彼此要求对方完成消防验收、提供验收所需资料。庭审中，丰某公司称案涉工程整体进行了竣工验收，消防是选项验收，作为政府遗留问题待处理。迅某某某分公司称2016年8月27日进场施工，2019年8月8日竣工。双方均认可案涉工程项目已交付并投入使用。5.诉讼中，丰某公司申请对案涉工程清怡花苑小区二期19A、19B、20#、21#、22#、23#、24#及商业、地库消防工程质量和未完成部分委托有资质的消防工程鉴定机构进行鉴定，列出案涉消防工程未完成的承包项目、消防工程不合格项目、消防设施设备不合格项目。一审法院委托后，亿通工程检测有限责任公司、某蒙某建筑工程鉴定检测有限公司、某建设工程质量检测鉴定和能效测评中心、某科某检测有限公司四家鉴定机构均退案处理。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，丰某公司与迅某某某分公司签订的《消防工程施工合同》《补充协议书》，是其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方争议的主要点是案涉消防工程是否全部完工、是否存在质量问题，而这又是能否进行消防验收的关键所在，丰某公司作为竣工验收备案主体申请鉴定而被退案，其提供的证据不足以证明案涉消防工程未完工及存在质量问题的事实主张，不能证明案涉消防工程具备消防验收且可办理消防验收合格意见书的条件，应当承担举证不能的不利后果，故丰某公司主张迅某某某分公司、迅某某公司继续履行《消防工程施工合同》《补充协议书》，完成合同约定的施工内容、办理完成消防验收合格意见书并赔偿违约金及损失1093767元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回某丰某房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取7322元，由某丰某房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丰某公司提交《关于印发某市建设工程历史遗留项目消防安全评定评估工作指南的通知》《关于公布某市建设工程消防历史遗留项目消防安全评定评估机构、消防设施检测机构入库名单的通知》及附件、《某区消防设备设施检测整改通知书》《关于清怡花苑消防工程进行验收的函》《摇号记录》。本院对上述证据真实性采信，证明目的不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：丰某公司请求迅某某某分公司、迅某某公司按照《消防工程施工合同》及《补充协议》的约定完成施工内容、办理消防验收合格意见书并赔偿违约金及损失是否具有事实及法律依据。首先，《中华人民共和国消防法》第十三条第二款规定：建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。本案中，丰某公司陈述案涉清怡花苑小区二期已于2019年向业主交付，投入使用。建设单位未进行消防备案擅自投入使用违反了上述法律规定。因包括消防工程在内的整体工程已经实际投入使用，目前消防工程的状态是否仍为投入使用前的状态无法确定，进而消防工程在投入使用前是否存在未完成部分及是否存在质量问题亦无法确定。故丰某公司主张迅某某某分公司、迅某某公司完成施工内容、赔偿违约金及损失的请求缺乏依据。其次，消防验收属于《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》第二十六条特殊建设工程需实行的制度，而案涉工程属于需办理消防备案的其他建设工程。虽然双方约定迅某某某分公司需办理消防验收合格意见书，但无论是办理消防验收还是办理消防备案，均以建设单位组织并提交分部分项验收证明、工程竣工验收报告等资料为前提。即丰某公司作为案涉工程的建设方，对消防备案亦负有组织、收集资料并向住房和城乡建设主管部门提交申请的义务。 综上所述，丰某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14644元，由某丰某房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十五日 法官助理*** 书记员***