以下统称原告）与建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院 民 事 判 决 书 （2014）中二法黄民一初字第196号 原告（反诉被告，以下统称原告）：***，男，1977年9月28日出生，汉族，住广**省中山市。 委托代理人：**彬、***，分别系广东昌联律师事务所律师、实习律师。 被告（反诉原告，以下统称被告）：中山市今天建筑工程有限公司，住所地广**省中山市**区。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***、***，均系广东香山律师事务所律师。 原告***诉被告中山市今天建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷，被告中山市今天建筑工程有限公司反诉原告***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年2月19日受理后，依法由审判员**适用简易程序,于2014年4月16日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人**彬、***，被告委托代理人***到庭参加诉讼。本案依法转为普通程序后，依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人**彬、***，被告委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：原、被告于2012年11月9日签订《铝合金门窗工程施工合同》，约定由原告承包位于中山市南头镇同福西路的***商住**住宅楼外墙铝合金门窗工程程。原告于2013年2月1日施工完毕，被告分别于2012年12月27日、2013年6月3日支付部分工程款共计139277.84元。但直到起诉之日，被告仍欠原告工程款74263.15元。剩余工程款经原告多次催讨，被告仍未清偿。被告的行为已构成违约。为此，原告向法院提起诉讼，请求判令：1.被告支付原告工程款84663.15元及滞纳金5182.04元（自2013年2月1日起暂计至2014年2月18日止，按照中国银行同类贷款利率计算，全部滞纳金计算至被告清偿欠款之日止），合计89845.19元；2.由被告承担本案的诉讼费用。 原告对其起诉主张提供如下证据：1.中山市高峰装饰工程部组织机构代码证、身份证明各1份；2.《铝合金门窗工程施工合同》及补充协议各1份；3.2012年12月3日的工作联络函1份、2012年12月20日的工作联络函2份；4.收据2份；5.工程验收申请表1份；6.***商住楼、***窗表1份，工程结算单1份；7.催款函1份；8.***商住楼住宅楼铝合金窗安装工程结算审核单1份；9.2013年4月28日的工作联系单1份。 被告辩称：一、原告存在严重拖延工期的行为，给被告造成严重经济损失，应由原告赔偿。1、《铝合金门窗工程施工合同》约定工期为30日，补充协议第4条约定原告在合同签订后第二天进场测量，即约定2012年11月10日开始施工，总工期截止至2012年12月9日，但原告一直拖延施工进度，最终于2013年4月13日才经被告验收，逾期时间达125日。补充协议约定原告每逾期一日扣罚500元，暂计扣罚款62500元。2.依照《铝合金门窗工程施工合同》第十条第1款约定，拖延工期造成损失由原告全部承担。（1）外排栅租赁费每天每平方米0.4元，搭设面积4171平方米，按实际拆卸拖延工期85天，额外增加费用为141814元；（2）现场监理人员工资多支付25000元（200元/天×125天）；（3）项目部人员工资多支付100000元（800元/天×125天）。3、依照《铝合金门窗工程施工合同》第五条第（3）款约定，原告存在拖延工期的行为，被告有权单方停止支付任何工程款。二、原告的施工存在众多质量问题，同时给被告造成巨大经济损失。1、原告所安装的“商住楼固定窗”一项所使用的玻璃与约定的厚度存在明显差异。双方确认的工程预算表约定应当使用“玻璃为8厘BBY301G蓝灰色镀膜钢化玻璃”，但经被告实际测量显示玻璃厚度仅为6厘。2、原告所安装的全部玻璃的“可见光透射比”经检测为0.35，与约定的0.56相差甚远。3、原告在施工中存在铝合金窗漏水的情形，渗漏的水造成室内装修物严重损坏，被告无奈自费修理，为此额外支付修补费61290元及修理铝合金窗不漏费139620元。三、原告在施工中于2013年4月24日下午纠结二十多人及四辆车到施工现场无理围堵，使现场施工人员及车辆无法进出，切断水电、扣留项目部车辆一台，使其他项目完全停顿，给被告造成巨大经济损失合计10400元，具体：1、水电中断致使工人无法做饭，60名工人每人补贴50元在外就餐额外支付3000元；2、无法施工致使工人不能加班，被告额外支付补贴工资每日100元，共计6000元；3、原告人员毁坏项目部餐桌一台，价值600元；4、项目部管理人员在外就餐额外支出餐费800元。综上，鉴于原告上述违约行为，被告有权拒绝支付任何费用，并有权向其索取全部损失。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告对其辩解提供如下证据：1.《广东省建设工程标准施工合同2009版》1份；2.《铝合金门窗工程施工合同》、工程预算表、补充协议各1份；3.建筑设计节能专篇、《建筑玻璃检测报告》各1份；4.工作联系单（编号A01）、公安接警证明各1份；5.工作联系单（编号A02）1份；6.***商住楼住宅楼铝合金窗安装工程结算审核单1份；7.工作联系单（编号A03、005、A04）3份；8.工程验收申请表1份；9.《棚架工程施工合同》、分部分项工程结算表（排栅）、收据各1份；10.补漏结算单、***身份证复印件、***收据各1份；11.修补报价单、***身份证复印件、收据各1份；12.项目部人员工资表4份；13.广东达安项目管理股份有限公司营业执照、组织机构代码证、收款收据各1份；14.***身份证复印件1份；15.快递单2份；16.照片20张；17.证明1份。 被告反诉称：原、被告于2012年11月9日签订《铝合金门窗工程施工合同》，被告将中山市南头镇同福西路***商住楼的铝合金窗安装工程分包给原告，双方约定工期为30日，计价方式为总价包干，后经计算，总工程款为213540.99元。被告按约定向原告支付了139227.84元。后被告发现原告存在工程逾期、工程质量严重不合格等违约行为，给被告造成巨大经济损失，被告多次要求原告赔偿，但原告一直拒绝支付。原告的违约行为具体如下：一、原告存在严重拖延工期的行为，给被告造成严重经济损失，应由原告赔偿。1、《铝合金门窗工程施工合同》约定工期为30日，补充协议第4条约定原告在合同签订后第二天进场测量，即约定2012年11月10日开始施工，总工期截止至2012年12月9日，但原告一直拖延施工进度，最终于2013年4月13日才经被告验收，逾期时间达125日。补充协议约定原告每逾期一日扣罚500元，暂计扣罚款62500元。2.依照《铝合金门窗工程施工合同》第十条第1款约定，拖延工期造成损失由原告全部承担。（1）外排栅租赁费每天每平方米0.4元，搭设面积4171平方米，按实际拆卸拖延工期85天，额外增加费用为141814元；（2）现场监理人员工资多支付25000元（200元/天×125天）；（3）项目部人员工资多支付100000元（800元/天×125天）。3、依照《铝合金门窗工程施工合同》第五条第（3）款约定，原告存在拖延工期的行为，被告有权单方停止支付任何工程款。二、原告的施工存在众多质量问题，同时给被告造成巨大经济损失。1、原告所安装的“商住楼固定窗”一项所使用的玻璃与约定的厚度存在明显差异。双方确认的工程预算表约定应当使用“玻璃为8厘BBY301G蓝灰色镀膜钢化玻璃”，但经被告实际测量显示玻璃厚度仅为6厘。2、原告所安装的全部玻璃的“可见光透射比”经检测为0.35，与约定的0.56相差甚远。3、原告在施工中存在铝合金窗漏水的情形，渗漏的水造成室内装修物严重损坏，被告无奈自费修理，为此额外支付修补费61290元及修理铝合金窗不漏费139620元。三、原告在施工中于2013年4月24日下午纠结二十多人及四辆车到施工现场无理围堵，使现场施工人员及车辆无法进出，切断水电、扣留项目部车辆一台，使其他项目完全停顿，给被告造成巨大经济损失合计10400元，具体：1、水电中断致使工人无法做饭，60名工人每人补贴50元在外就餐额外支付3000元；2、无法施工致使工人不能加班，被告额外支付补贴工资每日100元，共计6000元；3、原告人员毁坏项目部餐桌一台，价值600元；4、项目部管理人员在外就餐额外支出餐费800元。综上，鉴于原告上述违约行为，被告有权拒绝支付任何费用，并有权向其索取全部损失。为此，被告向法院提出反诉，请求判令：1.原告赔偿被告因工程逾期所造成的损失329314元；2.原告赔偿被告因铝合金窗漏水所支付的修补费及补漏费合计200901元；3.原告赔偿被告因无理围堵施工现场所造成的损失10400元，以上三项合计540624元，扣除未付工程款74263元，请求原告赔偿466361元；4.原告将全部玻璃更换为符合约定的玻璃并自行承担全部更换费用（全部玻璃的可见光透光比应当为0.56，商住楼固定窗部分的厚度为8厘）。 被告对其反诉请求提供的证据与其在本诉中提供的证据一致。 原告对被告反诉辩称：一、工期问题。被告的请求没有事实和法律依据。1、被告是总承包方，原告是门窗分项承包方，原告是配合单位。原告对门窗施工完全依赖被告其他项目的完成程度。被告不提供完整工作面，原告无法施工。2、合同约定工期为30天，但被告并没有进场施工通知，也没有施工记录，没有完整的时间链接。3、补充协议约定，原告必须在合同签订后第二天派员到现场量度门窗的尺寸。被告认为第二天就是进场施工的起始日，其主张毫无道理。因为该建筑物的门窗不是标准定尺的门窗。原告须到现场测量后再进行加工、定做、再施工安装。所以量尺寸不是施工起始日。被告必须提供“三线”尺寸度量（垂直线、平水线、砖模线）后才知道门窗的尺寸。二、漏水问题。1、漏水与原告无任何关联，被告提供证据无法证明楼房的漏水与原告有任何关联，相反，从照片看，其漏水是被告外墙防水存在问题；2、被告所谓的补漏费、修补***乌有，与原告无关。三、1、被告无任何证据证明原告有围堵行为发生；2、2013年4月24日，原告完成工程后到工地催收工程款，与被告发生纠纷，后报警处理，原告无任何围堵行为；3、被告无任何证据证明有所谓围堵行为。四、玻璃问题。1、商住楼固定窗部分双方有预算，但后来根据被告现场施工的要求，该部分取消，原告并没有做该项工程，工程结算也没有此项目；2、按原图纸设计要求，外窗玻璃可见光透射比为0.56，后因设计变更为0.35，原告的玻璃满足设计要求和验收要求。为此，请求法院驳回被告的反诉请求。 原告对其反诉辩解无提供任何证据。 经审理查明：2012年11月3日，被告准备将其总承包位于中山市南头镇同福西路***商**住宅楼的外墙铝合金门窗安装工程分包给原告原告，并由原告向被告出具工程预算表一份，其中商住楼固定窗56.1平方米，单价为277元，金额为15539.7元，材料规格为**987系列电脉香槟3#1.4厚铝合框，玻璃为8厘BBY301G蓝灰色镀膜钢化玻璃。2012年11月9日，原、被告签订《铝合金门窗工程施工合同》一份，约定：被告将其总承包位于中山市南头镇同福西路*****住宅楼的外墙铝合金门窗安装工程分包给原告给原告；按图纸及预算报价书与双方签字确认的样品进行包干，由原告提供材料进行检测，承包总价为239574.18元；合同期总日历天数以书面形式（进场施工通知书）之日起计30天；根据项目经理部现场所安排的施工计划，进行本分项的施工进度计划的安排，计划安排必须符合总体计划，若被告或不可抗力原因，工期可顺延；铝门窗框架安装完成验收合格十天内支付工程预算金额20%，铝门窗扇玻璃安装完成经现场初验合格报被告确认十天内支付总价的40%，铝门窗经被告竣工验收合格30天内支付总价的20%，经质监站、建设单位、被告、监理验收合格后三个月内支付到总价的95%，余款5%质保金待保修期满后1个月内支付（保修期在建设管理部门验收合格起计算等）；当工程质量评分达不到优良等级的，处罚总工程款的10%；因原告原因拖延合同工期扣罚2000元/天等。2012年11月19日，原、被告再次签订补充协议一份，约定：1、取消“当工程质量评分达不到优良等级的，处罚工程款的10%。”条款；2、因原告原因拖延合同工期扣罚2000元/天，改为500元/天；3、在合同签订后3天内，原告必须编制一份进度计划表给被告确认，原告未按进度计划完成各分部分项工程的，经被告发出延期通知仍未有按延期时间内完成的，则按本补充协议的第二款处罚；4、合同签订后原告必须在第2天派员到现场量度门窗的尺寸；5、保修期为两年（取消防门窗防渗漏保修期五年）。被告提交的建筑设计节能专篇记载：外窗玻璃材料为6厚热反射镀膜玻璃，可见光透射比为0.56。其后，原告完成上述门窗安装工程。2014年4月9日，原告与被告员工***共同立下工程结算单，共同确认原告上述铝合金窗安装工程款共计213540.99元。该结算单没有记载工程预算表中所列的商住楼固定窗。被告于2012年12月27日、2013年6月3日分别向原告支付了工程款47914.84元、91363元。2013年4月13日，原告向被告出具工程验收申请表，内容记载“我单位已完成***商住楼、住宅楼铝合金窗（2013年3月16日验收）整改工作，现呈报该工程复验申请表，请予以核实和复验。”被告员工***经验收后在该表审查意见栏手写“以上问题已处理（现场验收已通过）”。 2013年4月24日18时30份左右，原告因被告未支付工程款到涉案工地追讨。其后，双方发生纠纷。被告员工***于当日19时许报警。当日20时15分，双方经协商后自行离去。被告称原告的行为造成其经济损失10400元（包括:1.水电中断致使工人无法做饭，60名工人每人补贴50元在外就餐额外支付3000元；2.无法施工致使工人不能加班，被告额外支付补贴工资每日100元，共计6000元；3.原告人员毁坏项目部餐桌一台，价值600元；4、项目部管理人员在外就餐额外支出餐费800元）。原告对此不予确认。 被告又称原告施工逾期125日，依约应当扣罚款62500元及造成被告经济损失266814元（包括：1.额外增加搭设排栅费用为141814元；2.现场监理人员工资多支付25000元；3.项目部人员工资多支付100000元）；原告因施工存在铝合金窗漏水导致被告额外支出修补费61290元和补漏费139620元。原告对此亦不予确认。 2014年2月19日，原告以被告尚欠工程款未付为由诉至本院，请求判如所请。被告在诉讼过程中以原告存在工程逾期、工程质量严重不合格等违约行为为由提出反诉，请求判如所请。 又查：本院根据原告的调查取证申请向中山市南头镇住房和城乡建设局调取了工程质量监督报告一份、工程质量验收监督记录一份、工程竣工验收申请表一份，根据该证据可知，***商住楼整栋经国家行政部门验收合格，其中节能项（即玻璃透射比）也确认验收合格。 本院认为：本案是建设工程分包合同纠纷，原、被告自愿签订的《铝合金门窗工程施工合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效合同，受法律保护，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本院结合本诉、反诉的控辩双方的陈述与证据，作如下分析： 本诉方面。原告承包被告所承建的****住宅楼的外墙铝合金门窗安装工程安装工程，并依约履行安装义务。其后，原、被告共同立下工程结算单，确认原告上述铝合金窗安装工程款共计213540.99元。被告已支付工程款139277.84元，尚欠原告工程款74263.15元未付。原告称其诉请的84663.15元包括被告反诉主张的经济损失10400元，但未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，原告主张不成立。被告未按合同约定铝门窗经被告竣工验收合格30天内支付总价的20%工程款给原告，被告员工***于2013年4月13日在工程验收申请表签名确认现场验收已通过，未付工程款应从2013年5月13日起计算利息。 反诉方面。一、关于被告诉请因工程逾期所造成的损失329314元的问题。首先，根据合同关于合同期总日历天数以书面形式（进场施工通知书）之日起计30天的约定，被告应当以书面进场施工通知书通知原告进场施工，通知日为施工期限的起算日，但被告未能提交证据证明已书面通知原告进场施工，应承担举证不能的不利后果。其次，补充协议约定，原告在合同签订后3天内必须编制一份进度计划表给被告确认，以及原告在合同签订后必须在第2天派员到现场量度门窗的尺寸，而补充协议的签订发生在合同签订的十日后，补充协议的约定与合同签订时间明显有冲突，不符合常理，且结合合同约定原告施工须配合被告总体计划，若原告的进度计划表未得到被告确认就于第2日进行施工，显然不能配合被告总体计划，不符合双方的约定。为此，被告主张原告施工开始时间为2012年11月10日不成立。由于被告不能证明原告工程逾期，故被告该请求没有事实依据，本院不予支持。 二、关于被告诉请因铝合金窗漏水所支付的修补费及补漏费合计200901元的问题。首先，原告的铝合金窗安装工程仅是被告所承建的柴**住宅楼的**部分工程一部分工程，从被告提供的照片可知，墙身渗水出现在门窗附近，且面积较大，墙身渗水的原因不排除还有其他原因，基于原告对被告所称的渗水不予确认，被告仅凭照片就推定原告的施工行为造成渗水，没有法律依据。其次，关于渗水的原因，被告经本院释明法律后果后仍拒不申请鉴定，导致渗水原因无法查明，其应承担举证不能的不利后果。为此，由于被告不能证明墙身渗水是由原告施工行为造成，故被告该请求没有事实依据，本院不予支持。 三、关于被告诉请因围堵施工现场所造成的损失10400元的问题。原、被告于2013年4月24日18时30份左右因支付工程款问题在被告的工地发生纠纷是事实，但被告提交的证据不能证明被告所称的损失10400元必然存在，以及该损失与原告的行为存在因果关系，其应承担举证不能的不利后果。故被告该请求没有事实依据，本院不予支持。 四、关于被告诉请更换符合约定玻璃的问题。首先，在工程预算表中列明商住楼固定窗安装事项，但在双方的工程结算单中不存在商住楼固定窗安装的结算。虽双方没有书面进行约定变更，但该结算行为视为被告同意原告不须对商住楼固定窗进行安装。其次，从2013年4月13日的工程验收申请表可知，原告所做的铝合金窗工程于2013年3月16日验收，经整改后由被告员工***签名确认现场验收已通过，被告验收通过的行为可以推定被告对原告安装铝合金窗的玻璃材料无异议。其三，从本院向中山市南头镇住房和城乡建设局调取的证据可知，***商住楼整栋经国家行政部门验收合格，其中节能项目（即玻璃透射比）也确认验收合格。由此可知，原告安装铝合金窗的玻璃材料符合双方约定。故被告该请求没有事实依据，本院不予支持。 综上，被告抗辩理由不成立；原告起诉请求，合理部分，依法予以支持；不合理部分，依法予以驳回；被告反诉请求，理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告中山市今天建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款74263.15元及利息（从2013年5月13日起以实欠款额按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）； 二、驳回原告的其他诉讼请求； 三、驳回被告中山市今天建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2046元，诉讼保全费918元，共计2964元，由原告承担60元，由被告承担2904元；反诉费4148元，由被告承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　王　东 代理审判员　　*** 二〇一四年十月二十日 书　记　员　　杨　慧