中国建筑一局（集团）有限公司、威海某某船舶环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁10民再81号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市建诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东中立达律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：威海**船舶环保科技有限公司，住所地山东省威海市环翠区**西城科技产业园凤凰山路。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 再审申请人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）因与被申请人威海**船舶环保科技有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）鲁10民终2607号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。该院于2022年11月7日作出（2022）**申9812号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中建一局之委托诉讼代理人***、***，被申请人**公司之委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建一局申请再审称，请求撤销原二审判决的第一、三、四、五项；依法支持中建一局的本诉请求，驳回**公司的全部反诉请求。事实和理由：一、一审审判人员违反“三个规定”及《民事诉讼法》第四十五条规定，不应审理本案。1.本案2018年9月10日立案后，一审初审审理过程中，时任**法庭庭长（本案发回重审后的审判长）严重违反“三个规定”，过问和干预案件，旁听、过问案情，指示承办法官审理，亲自主持调解并当面发表个人观点等，严重影响公正审理。2.《民事诉讼法》第四十五条规定：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案发回重审后，审判长是曾经参与、过问和干预案件审理的法官。二、本案发回重审后，一审法院于2020年8月25日重新立案，于2020年10月26日开庭审理，2021年8月26日才作出判决，严重超期。三、原判决认定事实不清，适用法律不当，显失公平且没有任何法律依据，应当依法予以撤销。1.一审法院认定中建一局尚有部分内容没有施工，没有事实依据。2016年5月25日，中建一局与**公司指定的分包单位签订《工程施工协议》，将中建一局未完工程分包给**公司指定的第三方。2017年5月15日，中建一局与**公司达成《会议纪要》，可以证明中建一局未完工程已按照甩项处理并由**公司指定分包，中建一局只负责配合管理、验收。一二审法院片面推理认定中建一局尚有部分内容没有施工，明显与事实相悖。2.**公司已经实际接收和使用涉案工程。**公司明知中建一局撤场且未提任何异议，双方在《工程施工协议》和《会议纪要》签订之后的2017年5月30日完成结算。原一二审判决已经明确认定**公司将3号车间西侧间隔了一个房间用于存放和安装脱硫设备，**公司对此也予以认可，说明**公司在中建一局撤场后已经实际接收并使用涉案工程。**公司的网站截图内容、照片均可证明其已经接收并使用工程。根据中建一局补充证据光盘，可证明至少在拍摄的时间节点2019年11月26日**公司已经按照使用用途对涉案工程进行隔断改造、安装设备、存储材料及办公等。一二审法院认定涉案工程没有交付，与客观事实不符。3.一二审判决认定预留质量保修金801004.27元存在明显错误。根据施工合同附件3《工程质量保修书》第3款约定，工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期终止后，**公司应退还剩余的质量保修金。案涉工程已经实际交付使用且已超过上述约定期限，**公司应当支付全部质量保修金。一二审法院依据施工合同专用条款第12.4.1款约定扣留全部质量保修金存在错误，质量保修金的返还应当依据《工程质量保修书》而不是专用条款。4.一二审判决扣减20万元审计费没有任何事实和法律依据。根据中建一局与**公司2017年5月30日签订的《工程造价咨询核定总表》，工程结算金额26700142.19元中不包含20万元审计费。5.**公司应当支付拖欠的全部工程款并承担延期给付利息。中建一局履行了施工义务并将工程交付使用，双方也完成了最终结算，工程缺陷责任期已经届满，**公司应当支付包括质量保修金在内的全部工程款11870142.19元，并自2017年5月30日完成最终结算之日起承担延期支付工程款的利息。6.一二审判令中建一局提供完整的竣工资料及验收报告并配合竣工验收，属于错误理解涉案工程“竣工验收”的性质。中建一局施工期间，**公司尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，未根据《建设工程质量管理条例》第十三条规定办理工程质量监督手续。2017年5月15日《会议纪要》约定的中建一局配合办理涉案工程“竣工验收”手续，指的是依据相关法律法规规章等，在建设工程行政管理部门或其授权委托的建设工程质量监督机构参与下，建设、勘察、设计、施工、监理五方主体共同对涉案工程验收，而不是中建一局与**公司双方之间就涉案工程验收。由于**公司未取得相关手续，故无法办理竣工验收，无法备案。工程未竣工验收与中建一局是否提供竣工资料无关。且依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定，办理竣工验收的前提条件之一为建设单位已经按照合同约定支付工程款，而**公司实际付款比例远低于合同约定。7.一二审法院判令赔偿**公司利润损失7760205.10元没有事实和法律依据。双方签订施工合同时已经充分考虑到因工期延误而产生的各种影响，并在施工合同中明确约定工期延误违约责任，截至庭审结束，**公司没有向法院申请对合同约定的违约金进行增加。假设延误工期，违约责任也应当按照施工合同约定承担，不应适用可得利益损失赔偿规则。**公司主张的可得利益损失没有事实和法律依据，一二审法院的认定完全脱离了施工合同约定而转为计算经营所得利益，属于偷换概念。一二审法院片面理解国家税务局颁布的《企业所得税核定征收办法（试行）》第8条，认定**公司主张的10%利润率合理存在错误。一二审法院因**公司为高新技术企业而认定其主张的10%利润率合理，没有事实和法律依据。 **公司再审辩称，一、原审审理程序合法。一审承办法官系履行监督管理职责，并未违反“三个规定”和《民事诉讼法》第四十五条的规定。一审期间两次委托司法鉴定，还因中建一局的原因另行安排开庭导致审理期限延长，并未超出审限。二、原审判决认定中建一局尚有部分施工内容没有施工是正确的，四方协议、会议纪要等证据及鉴定意见足以证明工程未完工及存在质量问题。中建一局在未完工的情况下擅自离场，**公司系被迫看管而非主动接受案涉工程。经一审法院查看现场，证实该工程未使用，原审认定**公司未使用工程并无不当。三、原审判决认定预留质量保修金801004.27元、扣减审计费20万元正确，**公司对工程款利息计算问题予以认可。提供完整的竣工资料及验收报告及配合竣工验收系中建一局应履行的义务，原审对此认定是正确的。四、中建一局在案涉工程未完工的情况下擅自撤场，鉴定机构也认定其有未施工的工程且存在质量问题，故案涉工程逾期竣工系不争的事实。因中建一局的原因导致案涉工程不能使用，**公司本应赚取的利润未能赚到，故该利润损失应由中建一局赔偿**公司。**公司主张的利润损失远低于中建一局给其造成的租金和其他损失，原审判令中建一局赔偿**公司利润损失是正确的。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回中建一局的再审请求。 中建一局向一审法院起诉请求：1.判令**公司向中建一局清偿工程款11870142.19元，并承担自2017年5月31日起至实际支付之日止的利息;2.判令中建一局对**公司的案涉工程折价或者拍卖价款享有优先权。 **公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中建一局承担案涉工程修复费、鉴定费；2.判令中建一局交付竣工资料、竣工验收报告并配合竣工验收；3.判令中建一局依法出具150万元工程款增值税专用发票；4.判令中建一局赔偿利润损失7760205.10元。 一审法院认定事实：案涉工程位于威海市环翠区××镇**公司院内。2014年9月27日，**公司以发包人身份、中建一局以承包人身份签订建设工程施工合同。合同约定，**公司1、2、3、4号车间由中建一局承建，各车间面积均为6444.22平方米，工程施工范围为**公司提供的全套施工图纸范围内的建筑工程、水电暖安装工程、消防工程；开工日期为2014年9月8日，竣工日期为2015年9月8日，工期总日历天数为366天；工程质量应符合合格标准；工程竣工验收后，**公司支付至已完工程量总造价的97%，余下的3%为工程保修金。 上述合同签订后，中建一局进行施工，但未能按期完工。2015年11月30日，双方签订《工程进度及付款节点之工作联系函》，将工期延长至2015年12月31日，但中建一局仍然未能按期完工。 2016年5月25日，**公司、中建一局、文登建设公司华亿工程有限公司（以下简称华亿公司）、威海**门窗系统有限公司（以下简称**公司）四方签订工程施工协议（以下简称四方协议），约定：根据现场中建一局未能完成的工程情况，车间地面工程、地下给排水工程、强弱电工程和室外配套工程交由华亿公司施工，车间门窗工程交由**公司施工；工程款由**公司直接支付给华亿公司、**公司，中建一局按工程造价的1%收取华亿公司、**公司配合费；华亿公司、**公司施工时需要配合中建一局施工工序。四方协议签订后，华亿公司、**公司如约施工，**公司如约付款。 2017年5月15日，**公司、中建一局、山东建诚工程咨询有限公司（以下简称建诚公司）签订会议纪要，主要内容为：中建一局施工的工程由中建一局提供工程资料，**公司指定的分包资料由**公司收集给中建一局，中建一局**后报给**公司；双方商定中建一局施工部分的工程造价为2650万元，**公司不需要支付或承担其他任何款项或违约责任；付款时间与方式另行协商；现场的后续工作以及竣工验收、备案等事宜由中建一局负责；建诚公司的审计费用，按照审减值的5%计取，由施工单位负担，数额再议。三方与会人员均在该会议纪要上签名。2017年5月30日，建诚公司根据上述会议纪要出具了工程造价咨询核定总表，咨询结果为中建一局原报工程造价42208808.81元，审定工程造价26700142.19元，审减值15508666.62元，审计费为20万元，各方均在该核定总表上**确认。 此间，中建一局原施工队伍自行解散，未从事工程收尾工作及工程修复工作。2017年10月25日，**公司工地负责人**通过微信给中建一局负责人***发送文件，反映工程质量问题，包括四个车间普遍存在的问题、每个车间单独存在的问题、未完工工程等内容，中建一局未予理睬。 一审初审期间，一审法院对施工资料的交付进行了多次协调，中建一局表示办理竣工验收需要的手续无法收集，但办理开工许可需要的手续已经备齐，**公司当即承诺愿意再付工程款220万元换取办理开工许可需要的手续，中建一局拒绝交付该手续；**公司已向环翠区住建局缴纳了***障金40万元，住建局通知中建一局可以于2019年8月中旬前按比例领取，逾期不予办理，中建一局一直未予领取。 一审诉讼过程中，经**公司申请，一审法院依法委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司（以下简称检测公司）对案涉工程是否存在质量问题以及修复方案进行鉴定，检测公司出具QS/C07-028号鉴定报告，鉴定意见为案涉工程有11项内容存在施工质量问题或者施工不符合设计要求，需要修复并出具具体修复方案。此后，一审法院又依法委托山***工程管理咨询有限公司（以下简称**公司）根据上述修复方案对修复费用及未施工完毕工程所需要费用进行鉴定，**公司出具**鉴字（2020）-004号鉴定报告，鉴定意见为修复造价共计1746656.81元。双方当事人对两份鉴定意见均提出了一定异议，但未能举证推翻鉴定意见。 一审诉讼前，**公司先后支付给中建一局工程款共计1483万元（含会议纪要签订后付款300万元），其中150万元中建一局未给**公司开具发票。**公司向两家鉴定机构支付鉴定费共计176197元；**公司***公司代为支付审计费20万元。 另查，**公司船用脱硫环保设备生产项目被确定为2014年环翠区重点项目，由于案涉工程用地手续未能办结，经**镇政府、环翠区政府两级政府批准，允许案涉工程规划和建设手续先许可、后补办。**公司已取得了山东省科学技术厅、山东省财政厅、国家税务总局山东省税务局联合颁发的高新技术企业证书，其产品为船舶废气脱硫环保设备。 中建一局未向**公司交付任何施工资料，未提请**公司组织竣工验收，案涉工程至今未办理交接手续，也未能办理确权手续。因案涉工程无法使用，**公司不得不将其接收的大量订单委托他人加工生产，生产成本陡增。为了证明自己的可得利润损失，**公司提交了2018年8月到2020年2月期间发生的41份委托加工制造合同以及相应的会计凭证、发票、付款明细、加工费对比表、损失明细表及国家税务总局颁布的《企业所得税核定征收办法（试行）》等证据一宗。经一审法院审查，虽然个别委托合同是复印件，但**公司能够作出合理解释，比如第一次的合同是线下签订，故有原件，之后的合同版本与第一次相同，均是线上签订，故没有原件；**公司提供的合同、发票、付款凭证等证据能够互相印证，可以形成完整的证据链条，足以证明委托合同均已实际履行，损失已经发生。证据显示**公司需支付多家客户加工制造费共计77602051元。国家税务总局颁布的《企业所得税核定征收办法（试行）》规定的制造业应税所得率（即企业利润率）为5%-15%，**公司取中间值10%计算，主张其利润损失为7760205.10元。中建一局认为该损失与本案无关，即使有损失，也应该按租赁车间发生的租金计算。**公司解释称，其生产的船舶废气脱硫环保设备属于专利产品，所需车间高大，而且需要经过国际船级社认证，本地车间不能达标，无法租赁使用，所以不能按租金计算损失；即使有类似车间，按本地最低租赁价格（每日每平米0.5元）匡算，案涉四个车间（每个车间6444.22平方米）按五年计算，租金数额约为2300万元，远超其主张的利润数额。**公司还表示，除了利润损失，另有因委托他人加工而产生的工作人员差旅费损失、厂房折旧损失、机器设备闲置损失、未取得房产证导致融资成本增加的损失9162724.74元；其委托他人加工的业务2020年2月后并未停止，持续至今，损失继续发生，只是没有全部主张而已。 一审法院判决：一、威海**船舶环保科技有限公司向中国建筑一局（集团）有限公司支付工程款10869137.92元；二、中国建筑一局（集团）有限公司对于位于威海市环翠区××镇威海**船舶环保科技有限公司所有的1、2、3、4号车间享有优先折价和拍卖价款优先受偿的权利；三、中国建筑一局（集团）有限公司向威海**船舶环保科技有限公司支付继续施工费和修复费1746656.81元，鉴定费176197元；四、中国建筑一局（集团）有限公司向威海**船舶环保科技有限公司提供案涉工程完整竣工资料及竣工验收报告，并配合竣工验收；五、中国建筑一局（集团）有限公司向威海**船舶环保科技有限公司依法出具150万元工程款增值税专用发票；六、中国建筑一局（集团）有限公司向威海**船舶环保科技有限公司赔偿**公司利润损失7760205.10元；七、驳回中国建筑一局（集团）有限公司其他诉讼请求。判决第一项与第三项、第六项兑除后，威海**船舶环保科技有限公司应向中国建筑一局（集团）有限公司支付工程款1186079.01元，兑除后的义务及第四项、第五项确定的义务，均于判决生效后十日内履行。案件受理费98388元，保全费5000元，中国建筑一局（集团）有限公司负担93050元；威海**船舶环保科技有限公司负担10338元。 中建一局不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项、第六项、第七项；2.判令**公司向中建一局支付拖欠的工程款11870142.19元；3.判令**公司承担自2017年5月31日起到实际支付之日止的利息(以中国人民银行同期贷款利率1.5倍为标准，以11870142.19元为基数暂计至2018年6月20日为894407.09元)；4.驳回**公司反诉请求第二项、第四项； 本案二审期间，本院依职权到**公司对案涉工程现场进行查看，案涉工程共四个车间，**公司在三号车间存放部分设备材料，同时将三号车间小部分隔断用于存放部分设备。本院同时对**公司工作人员就现场查看情况进行询问，该工作人员称，**公司与大连海事大学之间存在产、学、研合作项目合作，大连海事大学相关科研项目组织专家评审时将评审地点选定**公司，三号车间小隔断存放的设备即评审时供专家查看，该设备系脱硫系统部分产品，**公司生产的产品即脱硫系统产品，评审结束后**公司仍将该部分设备存放该处用于向客户展示。 本院依法组织双方当事人对现场查看视频及调查笔录进行质证。中建一局质证称，对视频内容的真实性没有异议，对视频中**公司工作人员陈述的内容不予认可，调查笔录中**公司工作人员陈述内容无法核实，以上证据能够证明案涉工程**公司已接收并实际使用，应当承担全部法律后果。**公司质证称，对以上证据的真实性没有异议，案涉工程并未实际使用，四间车间中三间完全空置，没有任何生产使用痕迹，仅三号车间西侧小隔间存放仅用于向客户展示设备部件，**公司仅派人看管案涉工程而非接收，在车间放置设备部件不等于实际使用，2019年1月20日**公司向法院申请存放的设备，系车间现有全部设备。 本案二审中，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。中建一局提交以下证据：证据一、公证书及所附光盘一份，内容为**公司网站宣传材料，拟证实中建一局已将案涉工程交付**公司，**公司已实际使用；证据二、建诚公司出具的案涉工程结算书一份，拟证实结算书编制说明中明确表述结算金额是中建一局已完成的全部工程，故案涉工程中建一局已经施工完毕。**公司质证称，对公证书的真实性没有异议，对证明内容有异议，公证书及光盘中显示的**公司网页新闻发布时间均在2018年6月前，故不属于新证据，公证书中的截图除小房间设备外，其余车间照片是在**公司委托的其他生产制造公司拍摄，与案涉工程无关。因**公司对中建一局提交的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对该证据的关联性及其证明效力不做直接认定，将结合在案其他证据综合分析认定。 **公司提交以下证据：证据一、58同城网站租金信息截图一宗，拟证实**公司的实际损失若按照租赁费损失计算，远超过**公司在本案中主张的损失数额；证据二、案涉工程四间厂房图片四页，拟证明案涉工程未投入使用，从照片中可清晰看出厂房系空置，没有任何投入生产的迹象；证据三、案涉工程取得的土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、**镇人民政府会议纪一份，拟证实案涉工程属于政府重点项目，环翠区政府及**镇政府均出具***，承诺案涉工程先施工后补办手续。**镇政府为案涉工程成立专题工作小组处理项目建设过程中出现的问题，案涉工程没有因**公司的原因影响中建一局施工，案涉工程至今无法正常验收，系因中建一局至今未按照建设部门要求办理施工许可、提交施工资料及竣工资料；证据四、**公司同NEWPORT公司签订标的额为9800万美元（详见合同第九页第8.1条）的商务合同打印件一份，该合同系通过邮件网签，拟证实因案涉工程无法使用导致**公司大量对外商务订单流失，客户了解到**公司厂房没有验收及使用条件，撤销订单，**公司损失巨大，**公司一审反诉主张的损失数额远低于实际损失。中建一局质证称，对证据一、证据二的真实性及关联性均不予认可，证据一系网站截图，需经公证方可认定真实性，即使该截图真实，也是网站宣传材料，不能作为定案依据；证据二、不能体现案涉厂房全貌，**公司仅取部分位置拍摄，与中建一局提交的视频音像资料内容不一致，中建一局录制内容显示**公司已经对于车间进行了隔断改造、设备安装、办公使用，案涉工程已投入使用；对证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议，建设工程项目应当依法合规办理审批手续，政府***以及会议纪要内容与法律相悖，不具有法律效力，案涉工程在中建一局施工过程中尚未取得两个建设规划许可证，故双方签订的施工合同无效，***和会议纪要系政府部门向**公司的承诺，**公司未证实上述材料已提交中建一局，双方签订会议纪要时**公司尚未取得审批手续，不具备会议纪要记载的办理竣工验收的条件，案涉工程因**公司的原因造成未能及时竣工验收；对证据四的真实性、证明目的均有异议，即使合同系网签，也需办理公证，且该证据内容系外文，应当进行翻译并办理相关手续，中建一局无法查阅文件内容，对**公司的证明主张不予认可，即便该合同是真实的，也仅能证实**公司与第三方签订了相关合同，至于合同是否解除及解除原因无法得知，无法证实**公司主张的损失。本院经审查认为，因中建一局对证据三的真实性无异议，本院对证据三的真实性予以确认，对证据一、二、四的真实性、关联性及其证明效力不做直接认定，将结合在案其他证据综合分析认定。 本院二审查明，**公司提交的土地使用权证载明，权利人：威海**船舶环保科技有限公司；坐落：环翠区**镇沈阳南路东、302省道以北；权利类型：国有建设用地使用权；权利性质：出让；用途：工业用地。 另查明，**公司于2017年2月8日取得建设用地规划许可证，于2018年3月7日取得建设工程规划许可证。 本院二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审认为，关于审判程序方面。第一，《三个规定》均明确规定，司法人员不得违反规定过问和干预其他人员正在办理的案件，但人民法院的院长、庭长对法院审判工作依法负有监督、管理职责，因此，作为法庭庭长对庭里法官所承办案件，旁听案件审理、了解案情、指导审理进程等，属于依法行使监督管理职责，不应与违规过问、干预案件的行为相混淆。现有证据不足以认定该案存在违反《三个规定》过问和干预他人办理案件的行为。故中建一局关于一审法院审判人员违反“三个规定”，严重影响案件公正审理的上诉主张，依法不能成立。第二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十五条第一款规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。一如前述，本案一审承办法官作为原一审案件承办法官所在人民法庭的庭长，其对所在法庭法官所称办案件依法履行监督管理职责，既不属于违规过问、干预他人办案，依法也不属于参与该案审判程序的行为，因此，本案一审承办法官虽是原一审案件承办法官所在人民法庭庭长并履行了监督、管理职责，但其在案件被发回重审后，担任本案一审的承办法官，并不违反上述规定，不属于违规审理的情形。中建一局的该项上诉主张，依法也不能成立。第三，本案发回重审后，一审法院于2020年8月25日立案，于2021年8月26日作出一审判决。但期间两次委托司法鉴定，并由鉴定机构对双方当事人就鉴定意见的异议作出答复，根据法律规定鉴定期间依法不应计算在审限内，故本案一审并未超出法定审限期间。中建一局关于本案已严重超期的上诉主张，依法也不能成立。第四，本案系由中建一局作为原告向一审法院提起诉讼，审理过程中，**公司依法提起反诉，一审法院受理后予以合并审理。根据管辖恒定原则以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十九条的规定，本案依法不存在违反级别管辖的情形。中建一局关于原审法院违反级别管辖，程序错误，应撤销一审判决由威海中院一审管辖的上诉主张，依法不能成立。 关于事实认定方面。第一，关于涉案合同效力。根据《中华人民共和国招标投标法》、国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，案涉工程不属于必须进行招标的项目，且**公司已取得规划许可证，中建一局具有相应施工资质，故涉案建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性效力规范规定，应为合法有效。第二，中建一局是否尚有部分施工内容未完成。中建一局以“根据《工程施工协议》、《会议纪要》内容及相关事实，中建一局未完工程已经按照甩项处理，并由**公司指定分包，中建一局只负责配合管理、验收”为由，主张“一审认定中建一局尚有部分施工内容没有施工与事实相悖”。鉴于涉案《会议纪要》的相关内容不够具体明确，而中建一局、**公司也对涉案《会议纪要》做出不同解读，故一审法院根据《工程施工协议》、《会议纪要》、鉴定意见、修复方案等在案证据以及中建一局撤场时未与**公司办理交接手续等情节，综合分析在案证据认定中建一局尚有部分施工内容未完成，应承担继续施工费、修复费、鉴定费，符合民事诉讼证据认证规则，具有事实与法律依据，本院依法予以确认。第三，**公司是否已实际接收和使用涉案工程。1.在案证据表明，中建一局是在未与**公司办理交接手续的情况下单方撤场的。而涉案车间的标的物属性也决定了不能仅以涉案车间位于**公司厂区，就认定**公司已实际接收涉案车间。故一审法院综合分析在案证据，对“中建一局主张的于2016年5月25日将案涉工程交付**公司之事实，不予认定”，并无不当，依法予以确认。2.**公司是否已实际使用涉案车间。一审法院根据双方当事人的诉辩主张及其举证质证情况，并结合其实地查看情况，综合分析在案证据，对“中建一局主张的案涉工程已经由**公司实际使用的事实，不予认定”，符合民事诉讼证据认证规则，也与本院二审在涉案车间现场所见情况相吻合，本院亦依法予以确认。 关于实体处理方面。第一，质量保修金问题。鉴于中建一局存在部分未完成工程内容，且已完成部分经鉴定存在质量问题需要修复，故一审法院预留工程保修金并从工程价款中扣减，待满足合同约定条件时支付，并无不当，本院予以确认。第二，审计费问题。正如**公司所辩称，会议纪要明确审计费由施工单位支付及其计算依据，而依据审减值计算的审计费由施工单位承担也符合行业规定，审计费已由**公司垫付，应当从工程款中扣除。故中建一局关于工程结算金额中不包含审计费，一审法院扣减审计费无事实与法律依据的上诉主张，依法不能成立。第三，竣工资料、验收报告及配合竣工验收问题。根据法律规定，施工单位完成承建工程后，向建设单位提交工程竣工验收报告时，应出具质量保修书。建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。在案证据表明，中建一局承接涉案工程后，未向**公司办理涉案工程移交手续，也未向**公司提交施工资料及竣工验收报告。根据合同约定及法律规定，支付工程款是**公司的合同义务，也是法定义务，**公司不依约支付工程款应承担相应责任；提交施工资料、竣工验收报告并配合竣工验收同样既是中建一局的合同义务，也是法定义务。故一审法院在判决**公司支付工程款的同时，判令中建一局提供完整的竣工资料及验收报告，并配合竣工验收，具有事实与法律依据，本院依法予以确认。中建一局如不能提供相应资料并配合验收，则由第三方配合验收所产生的损失，应由中建一局承担。故中建一局的该项上诉主张，依法也不能成立。第四，工程款利息问题。正如一审法院所述，按照规定，利息从工程价款应付之日起算。2017年5月30日的涉案工程造价咨询核定总表，是建诚公司根据会议纪要出具的，但付款时间因工程未完工和存在质量问题双方就此未予确定，并明确约定时间另议。一审法院据此对中建一局请求自工程造价咨询核定总表出具之次日（2017年5月31日）起计付利息不予支持正确，但其以利息应自重审判决生效之日起算为由对中建一局关于工程款利息的诉讼请求完全不予支持，则缺乏事实与法律依据，本院依法予以纠正。综合考虑本案双方当事人的合同履行情况、成讼原因以及相关法律规定精神，涉案工程款利息以**公司应付工程款金额10869137.92元为基数，自中建一局提起诉讼之日即2018年9月10日起至2019年8月19日止,按中国人民银行公布的一年期贷款利率,自2019年8月20日起至应付工程款付清之日止，按全国银行间同行业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付为宜。中建一局该项上诉主张部分成立，本院予以支持。第五，损失赔偿问题。**公司以其2018年8月至2020年委托外协加工总金额77602051元，按照制造行业10%的利润率反诉请求中建一局因逾期完工厂房无法使用支付逾期完工损失赔偿7760205.1元，虽然没有合同依据，但在中建一局未能按合同约定时间完成施工，撤场时未办理交接手续，也未向**公司交付施工资料及竣工验收报告，致使涉案车间至今未能办理竣工验收，不能投产使用以及**公司基于其对生产车间的特殊要求，当地无适合其使用的适租车间，其未实际租用车间，且按其检索的租赁信息租金损失远超过其所主张的上述金额的情况下，一审法院根据双方当事人的诉辩主张及举证、质证情况，综合考虑涉案合同履行情况及双方成讼原因，参照最高人民法院相关专业法官会议精神，对**公司所主张的上述利润损失予以认定并判决支持其诉请，并无不当，也与本案**公司因投资建设的车间未能按期完工并验收交付使用一直通过委托外协加工方式进行经营的具体案情相符，本院依法也予以确认。 综上所述，中建一局关于工程款利息的上诉主张部分成立，本院予以支持，其余上诉请求依法不能成立，本院不予支持。 本院二审判决：一、维持山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初4872号民事判决第一、二、四、五、六项，即（一）威海**船舶环保科技有限公司向中国建筑一局（集团）有限公司支付工程款10869137.92元；（二）中国建筑一局（集团）有限公司对于位于威海市环翠区××镇威海**船舶环保科技有限公司所有的1、2、3、4号车间享有优先折价和拍卖价款优先受偿的权利；（四）中国建筑一局（集团）有限公司向威海**船舶环保科技有限公司提供案涉工程完整竣工资料及竣工验收报告，并配合竣工验收；（五）中国建筑一局（集团）有限公司向威海**船舶环保科技有限公司依法出具150万元工程款增值税专用发票；（六）中国建筑一局（集团）有限公司向威海**船舶环保科技有限公司赔偿**公司利润损失7760205.10元；二、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初4872号民事判决第三、七项;三、中国建筑一局（集团）有限公司向威海**船舶环保科技有限公司支付继续施工费和修复费1746656.81元;四、威海**船舶环保科技有限公司以其应付工程款金额10869137.92元为基数，自2018年9月10日起至2019年8月19日止,按中国人民银行公布的一年期贷款利率,自2019年8月20日起至应付工程款付清之日止，按全国银行间同行业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准向中国建筑一局（集团）有限公司给付利息；五、驳回中国建筑一局（集团）有限公司其他诉讼请求。上述各项确定的给付义务，均于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98388元，减半收取计49194元，保全费5000元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担8047元，威海**船舶环保科技有限公司负担46147元;反诉案件受理费66120元，减半收取计33060元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担；鉴定费176197元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担。二审案件受理费79389元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担。 本院再审查明，本案原审中，中建一局除提交2014年9月27日双方签订的建设工程施工合同外，还提交了落款日期为2014年11月10日的建设工程施工合同一份，该合同加盖有中建一局及**公司的印章。该合同载明的工程内容为“发包人提供的威海**船舶环保科技有限公司厂区办公楼、仓库、厂房、**、食堂、科研、围墙及市政配套等工程全套施工图纸内容”，载明的开工日期为2014年9月8日，竣工日期为2016年9月8日；载明承包人的逾期竣工违约责任为：总工期每延误一天，按单体工程造价的万分之一付违约补偿金，但不超总价1%，若发包人要求提前，经承包人同意并按发包人要求的时间提前完成，发包人应给予承包人每提前一天按工程造价的万分之一的奖励。本案再审中，中建一局主张其提交的日期为2014年11月10日的建设工程施工合同系双方实际履行的合同。**公司则主张中建一局提交的日期为2014年11月10日合同上的印章系**公司加盖，但“11月10日”的内容系中建一局后添加，之所以出现两份合同，是因为中建一局最初想承建**公司厂区内全部工程，但因中建一局的施工力量不足，故**公司把办公楼、食堂、**等委托其他施工单位进行建设，中建一局提供的所谓2014年11月10日的合同双方并未实际履行，双方实际履行的是2014年9月27日的合同。本院经审查认为，中建一局原审中提交的落款日期为2014年11月10日的建设工程施工合同，**公司对该合同的真实性不持异议，本院依法确认该合同在本案中的证明效力。 另查明，双方当事人在两份建设工程施工合同中均约定，工程款的支付方式和时间为：土建及装饰工程按月形象进度支付已完工程量的80%，钢结构工程至彩钢板进场应付至预算价款的90%；工程竣工验收后付至全部已完工程造价的97%，余下3%作为工程保修金；保修金在保修期第二年年满时支付50%，第三年年满时支付20%，第五年保修期届满后十天内付清余下的30%。 本院再审查明的其他事实与原一二审查明事实一致。 本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案诉争事实发生在民法典施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于中建一局应否赔偿**公司继续施工费和修复费的问题。首先，根据原审中法院对案涉工程的勘验，**公司仅系对工程的三号车间西侧小隔间存放了部分设备部件，并非已对案涉工程接收并实际使用。中建一局再审主张其应因**公司对案涉工程接收使用而不再承担维修责任，证据不足，不予支持。其次，现有证据不能认定双方当事人在确定工程造价时对中建一局施工的工程是否符合设计要求和质量标准进行过检验。因此，根据行业惯例及诚实信用原则，可认定双方当事人共同确认的工程造价26700142.19元，应系双方在假定中建一局施工的工程符合设计要求和质量标准的前提下确定的造价，并未将原审中鉴定机构鉴定的维修费等扣除。第三，根据山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司的鉴定意见，案涉工程存在的11项问题，并非特指中建一局有未施工完毕的工程，而系其施工后工程存在质量缺陷或施工不符合设计要求等方面的问题。上述问题系作为承包人中建一局在竣工验收前为达到合格标准应履行的修理和返工义务，原审判令其给付**公司继续施工和修复的费用1746656.81元，于法有据。 关于原审预留质量保修金、扣减审计费、利息起算点的确定、判令中建一局提供完整竣工资料及竣工验收报告是否正确的问题。关于质量保修金，双方约定预留工程款3%作为质量保修金，在保修期内分期返还，该约定就质量保修金而言排除缺陷责任期的适用。案涉工程主要因中建一局的原因导致拖延验收，故质量保修期应从案涉工程实际竣工验收合格之日起计算。现案涉工程并未竣工验收，原审确定预留工程保修金，待满足合同约定条件时支付，理据充分。关于审计费，根据双方在会议纪要中的约定，审计费按照审减值的5%计取（为70余万元），由施工单位即中建一局负担。现**公司要求中建一局给付其已***公司支付的20万元，不超过双方约定审计费由中建一局负担的数额，合理有据。中建一局再审主张其不应承担审计费，理由不当，本院不予支持。关于利息起算点的确定，利息从应付工程价款之日开始计付。双方约定了付款期限，即土建及装饰工程按月形象进度支付已完工程量的80%，钢结构工程至彩钢板进场应付至90%；工程竣工验收后付至全部已完工程造价的97%，余下3%作为工程保修金。按照上述约定，在案涉工程尚未竣工验收的情况下，原二审判令目前**公司欠付中建一局97%的工程款利息整体自一审起诉之日起计算利息，并未损害中建一局的合法权益，本院再审予以维持。中建一局作为承包人，向发包人**公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，配合发包人**公司进行验收，以保证工程早日竣工验收并投入使用，系中建一局应履行的约定和法定义务，原审判令其履行该义务并无不当。 关于中建一局应否赔偿**公司的利润损失问题。中建一局原审中提交的落款日期为2014年11月10日的建设工程施工合同，**公司对该合同的真实性不持异议，故该合同中关于逾期竣工违约责任的约定应为双方的真实意思表示，具有法律约束力。双方约定的逾期竣工违约金标准较低（最高不超过总造价的1%，据此约定本案逾期竣工违约金为26.7万元），不足以弥补**公司的损失，**公司在约定的违约金之外可再要求中建一局赔偿逾期竣工损失。**公司反诉要求中建一局赔偿的利润损失，实为可得利益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定，违约损害赔偿是以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则，其中包括可得利益损失。只有赔偿全部损失，才能使守约方在经济上得到相当于合同得到正常履行时的同等收益。本案中，中建一局逾期竣工，且在工程实际竣工后至本案一二审诉讼中一直未能向**公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，未能配合**公司进行竣工验收，致使案涉工程不能投入使用。中建一局的上述行为构成违约，必然给**公司造成经济损失。其违约行为与**公司的经济损失之间存在因果关系，理应向**公司承担违约损害赔偿责任，赔偿**公司的经济损失。而根据案涉工程同时期同地段的生产车间市场行情进行测算，仅**公司的房屋租金损失即已超出其要求中建一局赔偿的利润损失较多。为一次性解决纠纷，原审考量**公司主张的生产利润判令中建一局赔偿**公司损失7760205.10元合理妥当，本院再审予以维持。 综上所述，中建一局的再审请求理由不当，本院不予支持。关于原审审理程序是否违法的问题，因本案已指令再审，再审对此不予评述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2021）鲁10民终2607号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月三日 书记员　　***