湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司、湖南雄天房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘01民终4064号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司，住所地长沙市岳麓区坪塘镇湘江路。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南卓越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，系公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南雄天房地产开发有限公司，住所地长沙市芙蓉区隆平高科技园天雄鞋业商贸城10栋102房。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南*****事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南*****事务所律师。 上诉人湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司（以下简称坪塘公司）因与被上诉人湖南雄天房地产开发有限公司（以下简称雄天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2021）湘0102民初16584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人坪塘公司上诉请求：1.依法撤销判决书第一项判决，判令雄天公司支付坪塘公司工程款9918462.75元[已抵扣（2019）湘01民再224号案判定的坪塘公司应该承担的违约金5287408.36元]；2.依法撤销判决书第二项判决，判令坪塘公司不承担该部分的违约金；3.撤销判决书第三项判决，依法判令雄天公司承担逾期付款的违约责任依约承担违约金；4.依法责令雄天公司按照比例承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审依据2009年1月6日《授权委托书》认定***在2017年5月20日《工程款支付及有关情况明细表》的签字等同坪塘公司系认定错误。1.该《授权委托书》是坪塘公司与雄天公司在2009年1月6日作废的合同的附件，故该《授权委托书》也已作废。2.2009年6月25日（2009）001号《建筑工程施工承包合同》约定***为本工程施工现场负责人，仅仅代表坪塘公司负责项目一切事物（并非事务）更无收取工程款或指令第三方收取工程款的权利。相反该合同明确约定雄天公司需将工程款汇入坪塘公司东岸支行科技园分行工程项目账户。同时合同订立时坪塘公司就向雄天公司提供了账户，从2009年4月至2011年8月12日先后18次向该账户支付涉案工程款。3.在签署《工程款支付及有关情况明细表》环节雄天公司刻意回避坪塘公司，因为该明细表中有8笔付款没有依约给付坪塘公司，而是付给***个人及其控制的企业等。这种回避系雄天公司与***串通损害坪塘公司利益的无效民事行为。4.雄天公司违背协议约定的付款行为从未通知坪塘公司，由于恶意串通根本谈不上尽到审慎义务或所谓表见代理。二、一审判决对2011年8月22日《关于汇付工程款函》效力的认定错误。1.关于汇付工程款的函件不单纯是坪塘公司单方意思表示，雄天公司负责对接付款的财务人员**收到该函。2.雄天公司收悉函件后按照函件提供的账户也是合同上坪塘公司签署页提供的账户，其行为已经对坪塘公司产生承诺的效力。3.双方在所有合同中没有给付私人账户或授权现场管理人员指令付款给第三方账户的授权或认同。4.坪塘公司发现***私自收取工程款就立即向雄天公司提出禁止性要约，是对***私自收取工程款的否定与遏制。5.如果***都是坪塘公司的代理人，本案中**足够让坪塘公司相信其支付工程款的行为均能代表雄天公司，是比较典型的职务行为与表见代理。6.该证据还印证工程款的支付与结算在2017年5月20日前均发生在双方财务人员（包括**）之间进行，而独2017年5月20日雄天公司不和坪塘公司财务人员对账偏偏选定多次违规付款的***单独对账。综上，鉴于《工程款支付及有关情况明细表》为无效民事行为，其确认的欠付工程款数据亦无效，据此，雄天公司欠付坪塘公司工程款15205871.11元，一审判决确认雄天公司已付工程款为76810964.19元系认定事实错误。三、关于劳保基金抵扣雄天公司应付工程款系认定事实及适用法律错误。根据2015湘建6号等文件，该劳保基金应属于坪塘公司所有。合同中约定：雄天公司通过其他途径能从返还给坪塘公司……,属于雄天公司对法律规定的规避，该条款属于无效条款。对于甲方违规违法的要约，在合同中坪塘公司已经明确表示：“但乙方不做承诺”。一审判决将未达成合意的无效条款作为抵扣被上诉人应付工程款系认定事实及适用法律错误。四、一审判决将未开票工程款72565354.28元按6％计税4353921.26元抵扣雄天公司应付工程款系认定事实及适用法律错误。1.合同约定代扣代缴税费为3.461％并非6%。2.在建安合同中约定代扣税收比例违法税法规定，该条款属于无效条款。承包合同中雄天公司代扣代缴税费具体标准的约定无效。3.本案鉴于雄天公司拖延支付应付工程款导致作为纳税义务人的坪塘公司并没有实际缴纳税款，雄天公司也从未代缴目前也无法代缴。因此本案应当**天公司全额向坪塘公司支付工程款，作为纳税义务人的坪塘公司收款后纳税再给**天公司票据。一审判决抵扣工程款和法律规定相违背。五、逾期支付的违约金应当从2017年5月20日双方核定应当支付的款项开始计算。根据2012年6月30日《建筑工程施工承包补充协议》雄天公司每推迟一天支付人民币伍万元违约金。（暂算至2022年1月20日，共计1700天，违约金为8500万元）该惩罚性违约金在（2019）湘01民再224号民事判决中给予肯定的原则下进行调整，本案也应当参照该判决精神给予肯定和调整。一审判决从判决生效开始计算利息纯属不公正的偏袒雄天公司。六、雄天公司反诉延期交房办证向业主支付的违约金及相关损失3559782元，已经在（2019）湘01民再224号民事判决中得到解决。在本案中，雄天公司提交的证据在（2019）湘01民再224号案中均已提交，并无新的证据。同样的事实，同样的证据，裁判结果大相径庭，体现的只是偏袒并非公正。七、本案应当支持坪塘公司提出的债务抵销。本案中双方当事人均有违约行为，违约处罚也约定得对等。(2019）湘01民再224号案判定的坪塘公司逾期交付应该承担的违约金5287408.36元给付义务，在该判决生效时雄天公司对坪塘公司有支付工程款的义务，即坪塘公司拥有对雄天公司的金钱债权，该款项可以行使债务抵消，雄天公司也从未主张（2019）湘01民再224号案的强制执行。 被上诉人雄天公司辩称：一、***的代理权限在（2017）湘0102民初8848号判决中已经明确，并经二审及再审确认，***在本项目是坪塘公司的全权代表，其代表坪塘公司收取工程款办理结算，认可工程款，负责项目的一切事宜，其签字具有法律效力，至今雄天公司都没有得到坪塘公司任何撤销授权的口头或书面通知。二、一审法院（2017）湘0102民初8848号民事判决已经确认了坪塘公司对已经退还的劳保基金按照50％返还给雄天公司。根据计算，坪塘公司要向雄天公司返还支付的劳保基金1127254元。三、一审法院（2017）湘0102民初8848号民事判决明确雄天公司在应付工程款中代扣代缴税金，***也认可双方实际按6％代扣税金。故本案中雄天公司在付款中代扣代缴的6％税金抵扣理应得到支持。四、雄天公司不应承担坪塘公司起诉要求承担的利息。2017年5月20日双方的对审结算工作没有完成。其原因是坪塘公司不认可***签字确认的工程款。雄天公司只应支付工程暂定总价的80%。本案中，法院判决生效之日，即应是对审结算完成之日，工程款即使要计算利息，只能在法院判决生效之日起算。五、雄天公司要求坪塘公司承担违约***有据。六、雄天公司明确不同意坪塘公司在本次诉讼中请求的将原长沙市中级人民法院（2019）湘01民再224号案判决确认坪塘公司应当承担的违约金共计5287408.36万元现在抵扣工程款。 坪塘公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令雄天公司向坪塘公司支付工程款9918462.75元[已抵扣（2019）湘01民再2224号案民事判决确定的坪塘公司应当承担的违约金5287408.36元]；2.判令雄天公司承担自2017年4月1日起至2020年7月18日止15205871.11元的利息损失9161537.34元，2020年7月19日至2021年8月31日止9918462.75元利息损失2033284.86元（2017年4月1日至工程款实际清偿之日止的资金占用利息损失按银行同期贷款利率标准计算，暂算至2021年8月31日）；3.请求判令雄天公司承担本案的诉讼费用。 雄天公司向一审法院提出反诉请求：1.判令坪塘公司承担违约金4627646.4元（3559728元×130%）；2.判令坪塘公司返还劳保基金550000元；3.判令坪塘公司承担本案反诉费用。一审庭审中，雄天公司将反诉请求的第二项请求变更为“请求判决坪塘公司返还劳保基金1127254元”。 一审法院认定事实：2009年6月25日，雄天公司（发包方、甲方）与坪塘公司（承包方、乙方）签订一份《建筑工程施工承包合同》（雄房—***邸—施合字[2009]001），约定：工程名称***邸3#、4#、5#住宅楼工程（含2#住宅楼地下室和人工挖孔桩基础工程），工程地点长沙市人民路与红旗路交汇处东北角，结构类型人工挖孔桩基础，框剪结构，地下一层，地上十八层，总建筑面积约3万平方米，本工程实行包工包料的总承包形式，以下工程不在承包范围内：室内木门、人防系统、暖通系统、电梯设备、弱电系统、消防系统；人工挖孔桩实行包工包料的单价大包干的承包形式，人工挖孔桩桩顶以上土建工程实行包工包料的按实结算的承包方式，安装工程实行包工包料的按实结算的承包方式，工程合同暂定总价约3000万元（仅作施工过程中支付工程款的依据）；付款方式为经双方协商，乙方先垫资进场组织施工，工程完成地下室顶板混凝土施工后支付400万元工程款；工程完成正负零以上八层顶板混凝土施工后甲方支付600万元工程款；工程主体全部完成并验收合格签字后甲方支付600万元工程款；工程室内外装修完成50%（含土建、室内外装修和水电安装等）后甲方支付500万元工程款；工程验收合格并在乙方退场后甲方支付合同审核总价的80%，在工程竣工资料（原件三份）经质监站备案、市档案局验收合格并全部移交甲方，双方完成结算对审签字确认后15天内甲方支付工程审核总价的95%（剩余部分为工程质量保修金）；保修期期满一年后30天内工程无质量问题甲方支付工程审核总价2.0%的保修金；保修期满两年后30天内工程无质量问题甲方支付工程审核总价2.0%的保修金，保修期满五年后30天内工程无质量问题甲方将剩余部分保修金全部付清（保修期从工程竣工验收合格签字之日起开始计算）。根据工程实际情况，经双方协商同意，工程款中应由乙方交纳的建安税在甲方每次支付工程款时在应付工程款中按国家规定比例由甲方代扣代缴，乙方没有任何异议；合同约定该税金以税前造价为计费基数按3.461%计取，不计其他任何费用；工程施工日历总工期为280天，人工挖孔桩桩基在甲方下达开工通知后30天内完成，地下室工程在桩基完成后60天完成，主体工程在地下室完成后100天内完成，装修工程（含水电安装工程）在主体完成后90天内完成，开工日期基本定在2009年2月10日，如有调整以甲方下达的开工通知为准；工程施工工期已充分考虑施工现场场地、地质条件和人为因素等复杂情况，乙方在合同规定工期内每提前一天按3万元/天给予奖励，乙方在合同规定工期内每推迟一天按3万元／天给予罚款，奖励或处罚的总金额不得超过合同暂定总价的3%；工程质量验收必须达到市优良工程，如最后验收（以政府相关职能部门验收为准）未达到市优良工程（至少达到合格工程），则甲方按工程合同暂定总价的1.0%给予处罚；有关乙方的责任约定，在施工过程中，乙方不得因为政策和其他任何原因而停工，否则因此而造成的一切损失均由乙方承担（包括因此给业主造成损失，具体以甲方于2008年5月20日与长沙市芙蓉农村合作银行工委委员会签订的商品房团购认购协议为准）；经双方确认，乙方委派***作为本工程施工现场项目负责人，代表乙方负责该项目一切事务的处理（详见授权委托书）等。 2009年12月10日，雄天公司（甲方）与坪塘公司（乙方）签订一份《建筑工程施工承包补充协议》（雄房—***邸—施合字[2009-001]补），约定：现双方就***邸2#栋住宅楼工程的施工工期和付款问题达成一致，本工程施工日历总工期为300天，本工程合同暂定总造价约为1200万元等，其他条款按双方于2009年6月25日签订的《建筑工程施工承包合同》相应条款执行。同日，雄天公司（发包方、甲方）与坪塘公司（承包方、乙方）签订一份《建筑工程施工承包合同》（雄房—***邸—施合字[2009]011），约定：工程名称***邸1#栋住宅楼工程；本工程施工日历总工期为320天，本工程的施工工期已充分考虑施工现场场地、地质条件和人为因素等复杂情况，乙方在合同规定工期内每提前一天按1万元／天给予奖励，乙方在合同规定工期内每推迟一天按1万元／天给予罚款，奖励或处罚的总金额不得超过合同暂定总价的3%；本工程合同暂定总造价为1300万元（仅作中间支付工程款的依据），其他条款均按双方于2009年6月25日签订的《建筑工程施工承包合同》相应条款执行。 2012年6月30日，雄天公司（甲方）与坪塘公司（乙方）签订一份《建筑工程施工承包补充协议》，双方就***邸小区（含整体地下室）工程完成和交付时间、付款方式等协商如下：一、协议签订后，甲方在2012年7月3日支付400万元工程款给乙方、乙方确保在2012年7月4日恢复1#栋及综合楼工程（含整体地下室）的施工；乙方完成1-5#栋及综合楼工程在质监站的资料备案并将资料全部移交甲方，双方完成结算对审并签字**确认后支付至工程结算审核总价的95%；剩余部分作为质量保证金，保质期满一年后30天内无质量题支付工程结算审核总价的2%;保质期满2年后30天内无质量问题支付工程结算审核总价的2%;保质期满后30天内无质量问题将剩余部分质量保证金一次性全部付清；二、关于1#栋及综合楼（含整体地下室和2#-5#栋质量整改问题）的完成和交付时间：甲方在2012年7月3日前将400万元工程款支付给乙方，乙方确保次日恢复施工；乙方确保l#栋及综合楼工程（含整体地下室）在2012年8月9日前完成按合同约定和设计施工图纸上未完成的所有工程内容，并经甲方和监理方初步验收合格交付给甲方；乙方确保在2012年7月20日前完成2#-5#栋住宅楼竣工资料在市质监站的备案并将资料全部移交甲方，并确保在2012年10月30日前完成l#栋及综合楼的竣工资料在市质监站的备案并将资料全部移交甲方；如乙方不能按期完成以上任一工作，每推迟一天乙方支付5万元违约金给甲方。 2012年7月12日，雄天公司（甲方）与坪塘公司（乙方）签订一份《室外附属工程施工承包协议》，约定：本协议签订前，乙方已认可甲方已经支付140万元工程款，工程范围包括***邸1#-5#栋室外排水管网、雨水管网、给水管网、化粪池、围墙、电气线路和道路工程等，依据雄天公司签字**确认的***邸小区附属工程设计方案图纸和施工现场实际发生的经济签证单为依据，结算以雄天公司签字**的***邸室外附属工程设计方案图纸、变更通知、施工现场实际发生的经济签证单和本合同条款为依据，土建工程按2006年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》及相关政策文件执行，各项费用按湘建价(2009)406号文件规定进行取费，按最高费率取费后税前造价下浮8%，税金以税前造价为计费基数按3.461%计取，不计取其他费用。该协议签订后，甲方于2012年7月12日支付40万元工程款给乙方；乙方于2012年7月14日恢复***邸1#—5#栋室外附属工程的施工，乙方完成***邸1#—5#栋室外附属工程的全部工作内容并经甲方和监理方初步验收合格后支付20万元工程款；乙方确保***邸1#-5#栋室外附属工程在2012年9月10日前完成按合同约定和设计施工图纸上未完成的所有工程内容（消防通道道路除外）；如乙方不能按期完成以上任何一项工作，每推迟一天乙方支付2000元违约金给甲方等。 2012年7月12日，雄天公司（甲方）与坪塘公司（乙方）签订一份《道路工程施工承包协议》，双方就泉坝路道路工程完成和交付时间、承包内容、质量和保修、付款方式和结算方式等协商如下：本协议签订前，乙方已认可甲方已经支付88万元工程款，本协议签订后，甲方于2012年7月13日支付60万元工程款给乙方；乙方于2012年7月14日恢复泉坝路道路工程的施工，在2012年9月10日前完成按合同约定和设计施工图纸上未完成的所有工程内容，如乙方不能按期完成以上任何一项工作，每推迟一天乙方支付2000元违约金给甲方。 2010年1月15日，***向雄天公司出具一份《***》，内容为：“2009年1月6日已签订了《建筑工程施工承包合同》，我公司为应付各种检查，应我方要求贵司同意合同签订时间调整到2009年6月25日，在此我项目部承诺由于合同签订时间调整而出现的各种责任问题均由我项目部承担。双方于2009年6月25日签订的《建筑工程施工承包合同》中关于劳保基金的返还问题，在此我项目部承诺保证退贵司劳保基金55万元，此费用及相关问题由我项目部承担。” 同时，勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方**的《竣工验收备案表》显示，***邸1#栋及综合楼工程于2011年9月2日验收合格，***邸2#栋工程于2014年11月1日验收合格，***邸地下室工程于2014年11月1日验收合格，3、4、5#栋及综合楼工程均于2011年9月2日验收合格。2011年10月25日，长沙市建筑工程安全监察站认定，***邸2#-5#栋及地下室工程为市优良工程。 2017年3月，雄天公司与坪塘公司及监理单位在《工程结算定案表》上签字**，三方确认：***邸1#栋及综合楼正负零以上建安工程核定工程总造价15562012.23元，***邸2#栋及综合楼正负零以上建安工程核定工程总造价9819354.09元，人工挖孔桩桩基础工程、***邸1-5#栋整体地下室建安工程、3、4、5#栋及综合楼正负零以上建安工程核定工程总造价56086597.77元，泉坝路道路工程审定总造价1933652.57元，设计变更及经济签证单工程审定工程总造价956888.64元，1-5#栋室外附属工程审定工程总造价2206848.88元。以上工程款共计86565354.28元。 2017年5月20日，***代表坪塘公司与雄天公司签署一份《工程款支付及有关情况明细表》，该明细表注明“一、建设单位实际已付工程款（含代扣费用）75262964.19元，其中1.建设单位实付至湖南长沙坪塘建设集团有限公司工程款56173480.76元；2.建设单位代付工程安监费、保险费、***温工程款等358276.80元；3.建设单位支付至***工程款13246375元；4.建设单位代付至长沙旺辉机械制造有限公司工程款2143200元；5.建设单位代付小区问题整改及维修费用541845.07元；6.建设单位代付工程技术资料人工及相关检测费用238490元；7.建设单位代付施工用水用电费用1277141.56元；8.建设单位代付租用杂交水稻国际大厦办公室施工用水费1394元；9.建设单位归还给长沙坪建投资咨询有限公司代付的工程款1000000元；10.建设单位代***采购塔吊设备款282752元。二、核定的工程结算总造价86565354.28元，其中1.实际已开建安税票金额14000000元；2.已付工程款未收到发票61262964.19元”。该明细表显示，截至2017年5月20日雄天公司支付坪塘公司工程款75262964.19元。 2017年5月27日、8月14日，雄天公司向坪塘公司支付工程款1548000元。 一审法院另查明，雄天公司与***等签订《长沙市商品房买卖合同》，合同对价款、交房期限、逾期交房的违约责任、产权登记及其他事项进行了约定。2016年9月20日，雄天公司（甲方）与湖南天雄物业管理有限公司（乙方）签订协议书，约定：“***邸”住宅项目，由于施工单位未能按时交付竣工房屋，导致甲方不能按合同约定的时间按时交房，根据甲方与业主签订《长沙市商品房买卖合同》的约定，甲方尚未支付延期交房违约***期办证滞纳金共计3559728元，该部分未付金额，用于抵减***邸业主应交未交的物业管理费，乙方对此事项无异议。该物业公司同意雄天公司用违约款支付业主应当交纳的物业管理费3559728元。2016年2月25日至2019年12月27日，雄天公司陆续向物业公司支付款项共计3559728元。物业公司于2019年12月27日确认共收到雄天公司支付***邸小区业主延期交房及延期办证补偿款共计3559728元，该款项用于抵扣***邸小区业主应交的物业管理费及其他相关费用。雄天公司与物业公司在2020年元月3日共同向***邸小区业主发出通知并在每户门口张贴，通知业主“根据双方签订的《长沙市商品房买卖合同》约定，雄天公司承担因延期交房、延期办理权证产生的违约金。经协商，该违约金用以抵扣业主应交纳的湖南天雄物业管理有限公司物业管理费。请尚未办理抵扣的业主于2020年元月12日前到***邸物业办公室办理上述相关手续。逾期，视为同意”。经查一共有***等417户业主签字同意抵扣物业管理费共计3016560元。 坪塘公司出具的授权委托书中，委托***为其与雄天公司关于***邸住宅楼工程建设一事的全权代表，代理权限为：负责施工合同及相关文书的谈判、签定，施工中质量、进度、安全以及其他相关事项的处理，以及后期结算的办理，工程款的收取等与工程相关的所有事项。该授权委托书落款有坪塘公司**及法定代表人***签字，落款时间为2009年1月6日。 一审法院再查明，因***邸项目建设施工合同纠纷，坪塘公司、雄天公司及***多次发生纠纷并诉至法院，具体情况如下： 一、2017年8月7日，***以坪塘公司、雄天公司为被告向一审法院提出诉讼请求：1.判令坪塘公司支付工程款11302389.99元；2.判令坪塘公司支付***自2012年9月2日至工程款付清之日止的利息（按中国人民银行一至五年期贷款利率暂计算至2017年8月6日止为5848909.67元）；3.判令雄天公司在欠付工程款的范围内对上述工程款本金和利息承担连带责任；4.判令坪塘公司、雄天公司承担本案诉讼费用等。一审法院经审理认为***单独以自己名义按照建设工程施工合同纠纷为由起诉坪塘公司、雄天公司，属于主体不适格，不符合法定起诉条件,遂于2018年4月25日作出（2017）湘0102民初7304号《民事裁定书》，裁定驳回起诉。***不服，向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。2018年8月27日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2018）湘01民终7118号《民事裁定书》，裁定驳回上诉，维持一审裁定。 二、2017年10月12日，雄天公司以坪塘公司、***为被告向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令坪塘公司、***承担未能在2012年8月29日前将1#栋及综合楼工程（含整体地下室）经初步验收合格的违约金500万元；2.判令坪塘公司、***承担未能在2012年8月20日退场并交付的违约金500万元；3.判令坪塘公司、***承担延期办理2#-5#栋住宅楼的竣工资料备案并移交的违约金90万元；4.判令坪塘公司、***承担延期办理1#栋及综合楼的竣工资料备案并移交的违约金800万元；5.判令坪塘公司、***承担未能在规定施工期间完成合同规定内容的违约金165万元；6.判令坪塘公司、***承担违反工程质量约定标准的违约金55万元；7.判令坪塘公司、***承担返还劳保基金55万元；8.判决令坪塘公司、***承担未能按期完成泉坝路道路施工及室外附属工程的违约金共计32万元。以上共计2197万元；9.判令坪塘公司、***共同承担本案诉讼费用。2018年4月25日，一审法院作出（2017）湘0102民初8848号《民事判决书》。坪塘公司不服，向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。2018年11月5日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2018）湘01民终7118号《民事判决书》。坪塘公司仍不服，向湖南省高级人民法院提出申诉，湖南省高级人民法院指定湖南省长沙市中级人民法院对该案再审。2020年7月8日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2019）湘01民再224号《民事判决书》。 三、2018年7月24日，坪塘公司以雄天公司为被告在湖南省长沙市中级人民法院提出如下诉讼请求：雄天公司支付工程款27891873.42元并承担自2014年12月17日至2018年6月5日止的资金占用利息4904321元。2019年8月15日，坪塘公司提出撤诉申请。湖南省长沙市中级人民法院于2019年8月15日作出（2018）湘01民初4056号《民事裁定书》，裁定准许坪塘公司撤回起诉。 一审法院认为本案的争议焦点是：一、本诉中***的签字是否具有法律效力及工程款的最终具体金额；二、反诉中坪塘公司是否违约及违约金应如何计算。 一、关于本诉中***的签字是否具有法律效力及工程款的最终具体金额。 雄天公司与坪塘公司在合同中明确约定***作为坪塘公司***邸项目的项目负责人，坪塘公司出具了《授权委托书》和聘书。依据该合同约定以及《授权委托书》的授权内容，***作为***邸项目的全权代理人，其有权收取工程款，即使该款项并未支付到坪塘公司帐户，其法律后果亦应由坪塘公司承担。***作为授权代表，在《工程款支付及有关情况明细表》中的签字代表坪塘公司的行为，其确认工程款的行为并未超出坪塘公司的授权范围，坪塘公司从未向雄天公司出具书面文件解除其对***的授权委托，因此坪塘公司对***的授权有效，由此产生的后果对坪塘公司具有约束力。坪塘公司于2011年8月22日单方面发函要求雄天公司将工程款汇至指定账户，雄天公司虽然收到该函件，但并未表示同意。坪塘公司与雄天公司在合同中并未就工程款汇至坪塘公司单方变更指定的账户做出约定或达成其他合意，且雄天公司一直否认同意将工程款汇至坪塘公司单方变更指定的账户。因此坪塘公司仅凭此函件要求对在2011年8月22日后由***签字确认的工程款不予认可的意见，一审法院不予采信。 雄天公司与坪塘公司在建筑施工合同中约定，应当由施工方缴纳的建安税在雄天公司每次支付工程款时，**天公司按国家规定比例代扣代缴。2016年3月16日，坪塘公司给雄天公司的工作函中，明确其开票金额为1400万元，其余付款部分税费由贵公司代扣代缴。***在一审法院另案生效判决中亦确认实际代扣代缴税金比例为6%，已支付的工程款中已开税票金额1400万，总工程款86565354.28元中尚有72565354.28万未开税票，按6％比例计算税款为4353921.26元（72565354.28×6%）。 雄天公司与坪塘公司在建筑施工合同中约定了劳保基金的返还比例，其中坪塘公司承诺将政府管理部门返还的劳保基金的50%退付给雄天公司。***作为坪塘公司的授权委托人和项目负责人，亦出具出面承诺函保证至少向雄天公司退还劳保基金55万元。雄天公司缴纳***邸项目的劳保基金共计2254508元，现查明政府相关管理部门已返还坪塘公司该项目劳保基金1578156元，坪塘公司应当按照约定将其中50%的劳保基金789078元退还雄天公司。 至于湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民再224号《民事判决书》判决坪塘公司应向雄天公司支付违约金5287408.36元，该判决已经发生法律效力。坪塘公司主张将该违约***天公司的应付工程款相互抵扣，因该违约金的计算可能涉及付款义务人需加倍支付延迟履行期间债务利息问题，致使该违约金的最终需支付数额处于不确定状态，且雄天公司不同意放弃该项权利予以相互抵扣，故一审法院在本案中对坪塘公司的该项主张不予采信。 雄天公司已支付坪塘公司工程款76810964.19元，且在工程款中应代扣代缴税金4353921.26元，坪塘公司应返还雄天公司劳保基金789078元，以上三笔款项共计81953963.45元。雄天公司应付坪塘公司总工程款共计86565354.28元。上述两项金额相互核减后，雄天公司应当向坪塘公司支付的工程款余额为4611390.83元。按照合同约定，在对审结算完成后工程款应付至审核总价的95%，因坪塘公司不认可***签字确认的工程款，导致雄天公司与坪塘公司关于该项目的对审结算金额一直未能最终确定。因此，该欠付工程款的利息应从本案判决生效之日起开始计算。 二、关于反诉中坪塘公司是否违约及违约金应如何计算的问题。一审法院认为，雄天公司与坪塘签订的《建筑工程施工承包合同》及补充协议、《室外附属工程施工承包协议》、《道路工程施工承包协议》等系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同均合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行相应义务。合同签订后，雄天公司已依约向坪塘公司支付相应工程款。但坪塘公司未在合同约定期限内移交工程并验收，其行为已构成单方违约，依法应当承担相应的违约责任。 雄天公司反诉要求坪塘公司承担后续违约金4627646.4元（3559728×130%），该违约金系因坪塘公司延期交付工程，导致雄天公司只能延期向购房业主交房和办理产权手续而产生违约***期办证滞纳金。湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民再224号《民事判决书》对坪塘公司的该项违约责任已经予以确认，并已判决坪塘公司向雄天公司支付第一期已确认的违约金5287408.36元，且认定雄天公司可以就后续以核减业主物业管理费方式向其他购房业主支付违约金的损失另案主张权利。在本案中，雄天公司主张其后续以核减业主物业管理费方式向其他购房业主支付违约金的直接损失为3559728元，其已直接支付给物业公司，用以抵减业主应交部分物业管理费。雄天公司主张应按已抵扣物业费的130%作为赔偿金额，考虑到违约金与可抵扣物业费款项性质存在的差异，该损失赔偿金按已抵扣物业费的130%计算并无不当。经计算，雄天公司提交的业主实际已同意抵扣物业费的金额为3016560元，故坪塘公司在本案中应向雄天公司偿付后续违约金3921528元（3016560元×130%）。 至于雄天公司要求坪塘公司返还劳保基金的反诉请求，因该劳保基金已在本诉有关工程款的计算中予以抵销，故一审法院对雄天公司的该项反诉请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条第一款规定，判决：一、雄天公司应在本判决生效后三日内向坪塘公司支付剩余工程款4611390.83元；二、坪塘公司应在本判决生效后三日内向雄天公司支付逾期完工后续违约金3921528元；三、驳回坪塘公司的其他本诉请求；四、驳回雄天公司其他反诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。一审本诉受理费147366元，由坪塘建设公司负担140000元，雄天公司负担7366元；反诉受理费48043.52元，**天公司负担40000元，坪塘公司负担8043.52元。 二审中，坪塘公司提交证据如下：证据1，中标通知书。证据2，2009年1月6日的建筑工程施工合同。雄天公司发表如下质证意见：2009年1月6日的建筑工程施工合同系无效合同，其他合同与法律相违背的条款的效力雄天公司不予认可。经审查，本院认为，坪塘公司提交的证据1符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信；证据2结合本案的其他事实在本院认为部分进行论述。 二审补充查明，2009年1月6日，雄天公司与坪塘公司签订《建筑工程施工承包合同》，该合同与双方2009年6月25日签订的《建筑工程施工承包合同》（雄房—***邸—施合字[2009]001）仅第十三条第5款关于劳保基金等的内容不同外，其他内容一致。2009年6月25日，雄天公司就***邸2#-5#及地下室建安工程项目向坪塘公司发出中标通知书，告知坪塘公司其系该项项目的中标人，中标价4679.72万元，中标工期630天，工程质量达到国家验收规范合格标准。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案法律关系发生于民法典施行以前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。本案争议的焦点为：一、***的行为对坪塘公司是否有约束力；二、雄天公司主张的税费代扣代缴以及返还劳保基金是否应予支持；三、违约金的认定问题。 关于争议焦点一。1.雄天公司与坪塘公司在2009年1月6日《建筑工程施工承包合同》，该合同内容与双方2009年6月25日签订的《建筑工程施工承包合同》（雄房—***邸—施合字[2009]001）基本相同，而坪塘公司中标***邸2#-5#及地下室建安工程项目的时间为2009年6月25日。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”坪塘公司与雄天公司在确定中标人前双方已经就涉案工程的实质性内容基本达成了一致协议，因此，两份协议违反前述法律的禁止性规定而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故坪塘公司有权要求雄天公司参照合同约定支付工程价款。2.坪塘公司2009年1月6日向***出具的《授权委托书》系其与雄天公司同日签订的《建筑工程施工承包合同》的附件一，双方实际履行的系2009年6月25日的《建筑工程施工承包合同》（雄房—***邸—施合字[2009]001），而后一份合同并未将坪塘公司向***出具的《授权委托书》作为合同附件，但从两份合同的延续关系以及坪塘公司未明确终止对***的授权等事实来看，即便坪塘公司向***表示过终止对其授权，雄天公司也有理由相信***的行为符合表见代理的特征，坪塘公司应当对***的行为承担后果。3.即便不从授权法律关系的角度考虑，从《建筑工程施工承包合同》（雄房—***邸—施合字[2009]001）以及另外几份合同的第十一条第2款的约定，“经双方确认，乙方（即坪塘公司）委派***”，***系坪塘公司委派在涉案项目的负责人，***在涉案项目中的行为系履行坪塘公司在前述合同中约定的职务所为，其法律后果亦应归于坪塘公司承担。综上，***的结算、领款等行为产生的后果对坪塘公司具有约束力，故一审法院认定雄天公司已付工程款为76810964.19元并无不当。 关于争议焦点二。1.关于雄天公司主张的税费的代扣代缴的认定。雄天公司与坪塘公司在建筑施工合同中约定了建安税**天公司按国家规定比例代扣代缴，但税费的征缴并非法院民事案件的审理范围，实际税率、纳税金额等事宜应由税务行政部门确定，雄天公司无权直接收取坪塘公司在涉案工程应负担的税费。如雄天公司已依照相关税务法律、行政法规的规定为坪塘公司代扣代缴税费，则雄天公司有权向负有纳税义务的坪塘公司主张返还，但本案中雄天公司尚未实际缴纳税费，为避免与实际应负担税费相矛盾、避免不当增加或减轻纳税人负担，对雄天公司要求在坪塘公司的工程款中按6%的税率代扣代缴税金的主张，本院不予支持，但坪塘公司的法定纳税义务并未因此免除。 2.关于雄天公司主张劳保基金的返还的认定。坪塘公司与雄天公司约定，坪塘公司承诺将政府管理部门返还的劳保基金的50%退付给雄天公司。首先，在建设行政部门关于建设工程造价管理文件中，劳保基金是工程造价的组成部分，属于不可竞争性费用，不能通过当事人的约定进行调整。其次，劳保基金是按照各地区规定的取费标准收取，用以支付职工劳动保险费用的一项特种基金，待工程完工后施工单位有权申请退还该费用。劳保基金的目的在于保障劳动者的福利和社会保险等利益，涉及劳动者的基本权益，且劳保基金的合法权利人为施工单位。因此，劳保基金作为不可竞争性费用，且约定劳保基金的分配可能会造成为工程提供劳动的劳动者权益受损，故应认定双方坪塘公司将劳保基金的50%退付给雄天公司的约定无效，雄天公司要求扣坪塘公司返还劳保基金的50%的主张，本院不予支持。 关于争议焦点三。1.坪塘公司主张逾期支付工程款的违约金应当从2017年5月20日双方核定应当支付的款项开始计算，依据双方约定看，完成结算对审并签字**确认后支付至工程结算审核总价的95%，但2017年5月20日，是由***代表坪塘公司与雄天公司签署《工程款支付及有关情况明细表》，坪塘公司不认可***签字确认的工程款，并非雄天公司违约致使工程款未按约定的期限支付，因此，一审法院认定该欠付工程款的利息应从本案一审判决生效之日起开始计算并无不当。2.雄天公司反诉要求坪塘公司承担后续违约金，本院（2019）湘01民再224号《民事判决书》已认定雄天公司可以就后续以核减业主物业管理费方式向其他购房业主支付违约金的损失另案主张权利。一审法院依据雄天公司提交的业主实际已同意抵扣物业费的金额3016560元，雄天公司并无证据证明除此以外其因坪塘公司的违约造成的其他损失，违约金应与守约方的实际损失相当，故坪塘公司应向雄天公司支付的违约金为3016560元，雄天公司要求按损失的130%计算违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.坪塘公司主张(2019）湘01民再224号案判定的坪塘公司逾期交付应该承担的违约金5287408.36元与雄天公司未支付的工程款债务抵销，但该违约金的最终需支付数额处于不确定状态，且雄天公司不同意放弃该项权利予以相互抵扣，故一审法院在本案中对坪塘公司的该项主张不予采信并无不当。 综上，上诉人湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2021）湘0102民初16584号民事判决； 二、限湖南雄天房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司9754390.09元； 三、限湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内支付湖南雄天房地产开发有限公司逾期完工后续违约金3016560元； 四、驳回湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回湖南雄天房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费147366元，由上诉人湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司负担52833元，被上诉人湖南雄天房地产开发有限公司负担94533元；反诉受理费48043.52元，**天公司负担20053.52元，坪塘公司负担27990元。本案二审受理费147366元，由湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司负担77578元，由被上诉人湖南雄天房地产开发有限公司负担69788元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内申请强制执行。执行立案后，如果被执行人未按人民法院发出的执行通知书确定的期限履行生效裁判确定义务的，人民法院将依法对被执行人的财产采取查控等执行措施，并对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　刚 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十六日 法官助理　**连 书 记 员　***