福建省开源投资发展有限公司、福建众人标识工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽01民终1000号

上诉人（原审被告）：福建省开源投资发展有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道浦上大道**福州仓山万达广场**（原金榕南路西侧与浦上大道北侧交叉处）C3#楼21层08-09办公，统一社会信用代码91350000766155460P。

法定代表人：陈承耀，执行董事。

委托诉讼代理人：郭秀刚，福建闽天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛巧鸾，福建闽天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建众人标识工程有限公司，住，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥路宏杨新城**楼****一社会信用代码91350102674032287Q。

法定代表人：杜盛昌，总经理。

委托诉讼代理人：谢光辉，福建谨而信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴向先，福建谨而信律师事务所律师。

上诉人福建省开源投资发展有限公司（以下简称“开源公司”）因与被上诉人福建众人标识工程有限公司（以下简称“众人标识公司”）承揽合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初665号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月3日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

开源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持开源公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由众人标识公司承担。事实和理由：一、原审程序错误。上诉人针对本案纠纷起诉的时间是2017年1月24日，而被上诉人针对同样的事实起诉上诉人的时间为2017年2月20日，根据《民事诉讼法》的规定此时被上诉人应该在本诉的基础上提起反诉才是正当的程序。然而原审法院并没有做出合并审理的决定，而是分由两个合议庭进行审理，违反法定程序也浪费司法诉讼资源。二、原审诉讼中，上诉人为证明被上诉人生产的产品不符合双方约定的资料标准向法庭提供的详细的证据材料，包括合同附件中双方对各细项产品明确约定的质量标准、购销合同补充协议及2016年11月28日、12月6日、12月13日三次验收的验收记录情况等证据资料，且这些资料均有被上诉人的法定代表人杜盛昌本人签名确认相关事实，这些证据形成完成的证据链证明被上诉人所生产的产品不符合双方约定的质量标准。然而一审法院仅仅根据被上诉人答辩认为“被告从未有明确的认可货物存在质量问题的意思表示”这显然是错误的。三、原审法院在未进行任何释明的情况下直接在判决书中将举证责任分配给上诉人是严重的程序错误，随意剥夺上诉人的权利。另外，关于是否需要进一步鉴定的问题，在上诉人已经提出如此完整的证据证明产品存在质量问题的情况下，如若被上诉人否认产品质量有问题，则应该是由被上诉人进一步举证证明的问题。若原审法院要将鉴定的举证分配给上诉人，那么原审法院也应该要向上诉人进行释明，而原审法院在没有任何释明的情况下径直在判决书中将举证责任分配给上诉人，并进一步的以“举证不能”的方式判决上诉人败诉，程序错误，剥夺上诉人的权利。

众人标识公司辩称，一、原审法院根据立案分别组成合议庭审理，程序合法；二、一审认定事实正确。1.《购销合同》附件中关于材料工艺的约定不能作为众人标识公司最终交付成果是否合格的依据；2.开源公司依初始工艺单方制作的货物验收单不能作为认定产品质量问题的证据；3.开源公司未能提交合同约定的成果质量问题的证据主张众人标识公司违约；4.开源公司主张众人标识公司承担违约责任，却没有提供因此造成损失的证据，其一审诉讼请求没有事实和法律依据。三、一审法院关于产品质量问题的举证责任分配符合双方当事人的合同约定和“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，属于适用法律正确。

开源公司向一审法院起诉请求：1.众人标识公司立即退还开源公司已支付的预付款156500元及按照银行同期贷款利率标准支付资金占用期间的利息（利息按照银行同期同类贷款利率从2016年11月29日起计算至实际还清款项之日止）；2.众人标识公司支付违约金406900元（依照合同约定价款的1.3倍计付）；3.本案的全部诉讼费用由众人标识公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月27日，开源公司（甲方）和众人标识公司（乙方）签订一份《购销合同》（合同编号HT-BS001），约定：甲方向乙方购买商品，合计金额313000元。乙方提供的产品应符合双方确认的样品标准或符合双方合同约定的标准或符合行业标准或符合国家标准或符合产品的使用目的标准或产品说明书的标准或其他标准。双方确认本合同采用的产品质量标准为国家标准。产品的交货时间为收到甲方预付款后30天后交货。收货人须出具甲方的委托收货及验收证明，乙方是否已交货以甲方指定的收货人签字确认为准。产品采用现场验收的验收方法，产品验收合格以甲方委托人员的签字确认为准，但验收仅仅是对产品品种、规格、数量、图案等表面验收，并非是甲方对产品质量合格的确认，甲方在产品使用过程中出现质量问题的，仍有权向乙方主张权利。甲方在验收过程中发现产品存在质量问题或出现与合同约定不符的，甲方有权拒收全部或部分货物，或要求乙方重新提供货物且不影响甲方追究乙方逾期交货的违约责任。甲方拒绝收货的，甲方以短息、电子邮件或其他方式通知乙方后，乙方应取回不合格货物，甲方通知后2天内乙方仍未取回货物的，甲方有权对货物进行处置，乙方不得持有异议并无权对甲方提出任何索赔。甲方选择乙方重新提供货物的，乙方应在甲方指定的期限内提供货物。合同签订后及下单技术人员确认签字后3日内支付合同总金额50%的款项即156500元作为预付款，甲方到现场乙方工厂验收合格后1日内付清所有余款。合同签订时甲方必须确定商品型号、规格和数量，供乙方准备商品。甲乙双方对货物质量问题产生争议的，乙方同意提交甲方指定的第三方鉴定并以该鉴定结论为准，乙方对该鉴定结论不持异议，因鉴定期间造成迟延交货的由乙方承担甲方相关连带经济损失。开源公司在合同的“甲方”处加盖其合同专用章，众人标识公司在“乙方”处加盖其合同专用章及其法定代表人名章。合同附件为价格清单，其中详细约定了各个项目的数量、尺寸、材料工艺、单价以及总价，部分项目的材料工艺约定为“详见施工图纸”。

2016年11月11日，双方签订一份《购销合同补充协议》，约定：因甲方验收中部分材料的品牌LOGO无法体现，板材油漆表面工艺达不到要求，此次验收结果为不合格，因乙方提出需重新改善标识产品，需求延长供货时间，达成本协议。原合同交货日期为2016年10月30日，同意再给乙方15天时间改善，即2016年11月26日完成交货，若再次验收不合格，甲方将根据原合同第4.1条、第4.5条、第6.4条、第7条条款处理，并在3日内退还合同预付款及另外赔付5万款项。开源公司在合同中加盖合同专用章，众人标识公司的法定代表人在合同中签名并捺印。

2016年11月28日，开源公司对众人标识公司的产品进行验收，在货物验收单中部分项目标注“未完成，调整工艺”“存在污染，油漆未做到位”等，另有部分项目未进行标注或标注“已完成”或“待验收”，众人标识公司的法定代表人在标注项目后签字。2016年12月6日，开源公司再次对众人标识公司的产品进行验收，对验收不合格部分进行了标注，其中包括了上一次验收中未标注的项目以及上一次验收中标注为“已完成”、“待验收”的项目，部分标注内容为“灯源正常亮，芯片待厂家出证明”。2016年12月13日，开源公司最后一次对众人标识公司的产品进行验收，对大部分项目均进行了标注，大部分验收内容为对厚度、尺寸差异的标注，如“卫生间指示”的材料工艺为1.2mm，标注含漆面厚度1.85；“男女卫生间指示”材料工艺为3.0mm，标注字体厚度为2.79；“车行指示吊牌”工艺为2mm，标注含漆面厚度为1.8mm。

2016年12月16日，开源公司委托福建闽天律师事务所向众人标识公司发出律师函，称至发函之日止众人标识公司仍未向开源公司交付合格的货物，众人标识公司的行为已经构成根本性违约，故通知众人标识公司在收到本律师函之日起，双方签订的《购销合同》解除，众人标识公司应立即返还开源公司已经支付的156500元。

一审法院认为，当事人双方签订的《购销合同》为双方真实意思表示，双方应当遵照履行。合同约定众人标识公司按照开源公司指定的材料、工艺、设计为后者提供标识产品，相关材料由众人标识公司购买提供，利用众人标识公司自己的制作工艺进行加工制作。该标识产品的各项设计及工艺均根据开源公司的指令生产，且标识内容体现开源公司要求的LOGO等内容，为定制产品。故众人标识公司主张本案案由为承揽合同纠纷，予以采纳。开源公司称众人标识公司的法定代表人在货物验收单中的签字是对质量问题的认可，而众人标识公司认为其在验收单中从未有明确认可货物存在质量问题的意思表示，故无法认定双方对质量问题已经达成一致。根据合同约定，双方若对质量有争议应当提交第三方鉴定机构鉴定，开源公司未提交第三方鉴定机构的鉴定意见，其自认的质量问题法院不予采信。双方之间对质量问题的争议因开源公司未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故开源公司主张众人标识公司违约，应退还已付承揽款及承担违约金的诉请，不予支持。

一审法院判决：驳回开源公司的诉讼请求。案件受理费9434元，由开源公司负担。

二审中，当事人未提交新的证据。根据现有证据，本院确认一审法院认定的事实。

另查明，2016年11月28日验收单载明：外墙发光字、户外不锈钢LOGO、电梯楼层牌（单层数）、电梯楼层牌（双层数）及地下室出入口（限高牌）等项目“未完成”，精神堡垒项目“存在污染、油漆未做到位”，铁艺造型灯“钢管存在色差”，大厅云朵灯为“半成品”，另外还有部分项目“待验收”。2016年12月6日验收单载明：水牌“LOGO不是合同约定的发光字”、步梯层间号牌2双号“部分字体有瑕疵”、停车指引、车行指示吊牌、电梯指示吊牌、大厅云朵灯等项目“灯源正常亮，芯片待厂家开证明”。2016年12月13日验收单载明：户外不锈钢LOGO“表面不同程度刮花”、电梯指示吊牌“丝印部分有包边，重新整改，漆面存在磕碰”、铁艺造型灯“部分漆面存在磕碰需重新修整”，另外，卫生间指示1、车行指示吊牌的漆面厚度以及男女卫生间指示、步梯层间号牌1单号、强电房及弱电房等标识的字体厚度等与约定工艺不符。众人标识公司的法定代表人杜盛昌在前述三份货物验收单上签字确认。众人标识公司于2016年12月21日收到开源公司关于解除合同的律师函。双方于二审庭审中确认案涉货物仍存放在众人标识公司。开源公司称该批货物拟运往赞比亚安装在其负责建造的写字楼，因众人标识公司无法按期提供符合合同约定的货物，其在解除合同后已另行向第三方定作并已安装于国外工程上。

再查，众人标识公司另行起诉开源公司支付案涉合同项下156500元余款一案，一审法院经审理作出（2017）闽0111民初665号民事判决：开源公司应向众人标识公司支付156500元。开源公司不服上诉至本院，本院二审经审理作出（2017）闽01民终5802号民事判决，认定“众人标识公司并未举证证明其交付的产品质量合格，亦未举证证明其对所交付产品与约定工艺标准不符具有免责事由，应承担举证不能的法律后果。众人标识公司未能交付符合约定的工作成果，无权要求开源公司支付承揽报酬”，并判决：撤销一审判决，驳回众人标识公司的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。

本院认为，《购销合同》和《补充协议》为当事人双方的真实意思表示，合法有效。《购销合同》虽然约定双方确认产品质量标准采用国家标准，但双方均表示案涉产品并没有国家标准和行业标准，而《购销合同》附件的价格清单上详细约定了各个项目的数量、尺寸、材料工艺等，众人标识公司辩称双方在履约过程中对该合同附件所约定的工艺标准进行了调整，但无证据支持，且本案双方最终对产品的数次验收仍是对照合同附件约定的工艺标准进行，故双方在《购销合同》附件中关于材料工艺的约定可作为认定众人标识公司所交付产品是否合格的依据。从《补充协议》的签订以及验收经过看，虽经开源公司数次延长交付期限，众人标识公司亦经多次整改，但后者交付的产品仍未达到双方在《购销合同》附件中约定的工艺标准要求。在此情况下，开源公司作为定作人有权解除案涉《购销合同》和《补充协议》。开源公司于2016年12月16日发函众人标识公司，以后者未能交付合格的货物已构成根本违约为由要求解除合同，双方亦确认合同无法履行，故双方之间的承揽合同已于众人标识公司收到该函之日即2016年12月21日解除。如上所述，《补充协议》及三次验收单能够证实众人标识公司承揽的货物质量不符合双方合同约定，开源公司已完成有关质量问题的举证责任，一审法院对举证责任分配不当，本院依法纠正。因众人标识公司未能交付符合合同约定的工作成果，在开源公司主张解除合同后，其应将已收取的预付款156500元退还给开源公司，并按银行同期贷款利率标准支付自合同解除之日即2016年12月21日起至实际还清款项之日止的资金占用费。

开源公司另主张众人标识公司按合同约定价款的1.3倍向其支付违约金406900元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，因开源公司未举证证明其具体损失额，本院依案涉《购销合同补充协议》的约定，确认众人标识公司向开源公司支付违约金5万元。

关于开源公司上诉所称的“众人标识公司本应以反诉形式提出本案诉请，一审法院将两案分别立案、审理，程序违法”的问题，因本诉和反诉本属两个诉讼，一审法院程序并无不当。

综上，开源公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初665号民事判决；

二、福建众人标识工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建省开源投资发展有限公司返还预付款156500元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2016年12月21日起至实际付清款项之日止的资金占用费；

三、福建众人标识工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建省开源投资发展有限公司支付违约金5万元。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各9434元，均由被上诉人福建众人标识工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　华

审判员　官永琪

审判员　林星星

二〇一八年三月九日

法官助理卓垚磊

书记员郑菡君