某某、某某等公共道路妨碍通行损害责任纠纷民事二审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣02民终365号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年10月13日出生，汉族，住江西省乐平市。

委托诉讼代理人：黄枝花，女，1963年8月9日出生，汉族，住江西省乐平市。系***妻子。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月21日出生，汉族，住江西省乐平市。

委托诉讼代理人：程晨，江西弘乐律师事务所律师。

原审被告：乐平市住房和城乡建设局，住所地江西省乐平市城北新区东风路。

法定代表人：邹劲松，该局局长。

原审被告：江西省乐平市第二建筑工程公司，住所地江西省乐平市民电路。

法定代表人：徐小方，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告乐平市住房和城乡建设局、江西省乐平市第二建筑工程公司公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人黄枝花，被上诉人***委托诉讼代理人程晨参加了诉讼。原审被告乐平市住房和城乡建设局、江西省乐平市第二建筑工程公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、***在此案中没有任何责任；2、起诉费、上诉费、鉴定费等费用由被上诉人承担；3、自2017年12月16日晚上进院至2018年3月17日出院至今在家乐平市人民法院从未过问一次，现***要求中院依法给予生活费等费用（经确认本项诉请是要求被上诉人给予生活费等费用）。事实与理由：法院多次叫***重新鉴定，我认为不需要做过，我方在本案中没有任何责任，要求被上诉人承担全部责任。关于责任比例，是被上诉人故意将12公分的水泥井框放在道路上，也没有做任何提示，所以责任全部在于被上诉人；关于重新鉴定，被上诉人是他的个人意向，是故意刁难我方，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形；生活费我方已经在上诉状中所陈述，根据相关法律规定来支付。

***辩称，在本案中，原审法院查明事实清楚，但是原审法院确定的责任比例错误，应当由***承担主要责任，我方是为了尽快解决纠纷才没有提起上诉，我方并非故意将井盖放在路上，而是事后完成后将井盖放在新的井盖上做一层保护。本案中我方也认可自己的责任，但是案件发生的根本责任还是在于***自己没有尽到安全注意义务；***做出的鉴定不符合相关法律规定，不应当采信。原审过程中我方依法提出重新鉴定申请，系符合案件事实及相关法律规定的，并且人民法院也组织双方抽取重新鉴定机构，我方配合鉴定机构进行缴费，而***一方却不到场配合，重新鉴定并非我方故意刁难，法律明确规定单方鉴定在另外一方提出重新鉴定时，应当要进行重新鉴定。因此，原审法院认定***的鉴定意见无效，不应当采信，符合客观事实和法律规定；***要求我方承担生活费用没有相关法律依据，生活费并不属于法定赔偿范畴，不应当得到法院的支持，并且该项上诉请求也已超过了***原审的诉讼请求。

原审被告乐平市住房和城乡建设局、江西省乐平市第二建筑工程公司未陈述意见。

***向原审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费等各项经济损失175667.88元；2、本案诉讼费用由三被告承担。

原审法院认定事实：2017年12月16日18时20分许，原告驾驶二轮电动车沿乐平市凤凰大道由西向东方向行驶至规划四路十字路口右转弯时，撞到了马路上一个井盖，致电动车翻倒、原告受伤的交通事故。案涉井盖系***挂靠江西省乐平市第二建筑工程公司负责施工时在更换新井盖后留在马路上的旧井盖，现场未设置明显警示标志和采取安全防护措施；建设单位为乐平市住房和城乡建设局。事故发生后，原告在乐平市人民医院住院治疗91天，花费医疗费用45039.85元（含***垫付医疗费8000元）。2018年7月17日及2018年8月2日，原告自行委托乐平华正法医学司法鉴定所和景德镇昌南精神病学司法鉴定所分别就伤残等级、伤后是否患有精神疾病及智能障碍进行鉴定。伤情经鉴定为九级伤残；伤后精神疾病及智能障碍经鉴定为：（1）、颅脑外伤后智能减退（轻度），（2）生活、工作、社交能力受损，（3）、建议进一步康复治疗。

原审法院认为，本案的争议焦点在于：原告拒绝配合重新鉴定问题的处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。原告就自身的伤残等级鉴定和精神疾病及智能障碍鉴定负有举证责任，对被告依法提出的重新鉴定申请无正当理由拒不配合，故法院对原告与鉴定有关的诉讼主张不予支持，其自行委托鉴定所产生的鉴定费用应由其自行承担。

根据已查明的事实，法院依法核定原告因本次事故造成的损失如下：医疗费45039.85元（含被告***已支付8000元）、护理费13650元（150元/天×91天）、营养费4550元（50元/天×91天）、住院伙食补助费7280元（80元/天×91天）、误工费9186元[31198元/年×（91+15）天]、交通费910元，合计80615.85元（含被告***已支付8000元）。以上护理费、营养费、住院伙食补助费的标准参照《景德镇市中级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》及原告伤情和住院治疗情况予以确定；误工费、交通费因原告未提供收入减少证明及交通费正式票据，法院依法予以酌定。法院认为，公民的健康权受法律保护，侵权人依法应承担侵权责任并赔偿被侵权人的经济损失。被告***作为实际施工人，在公共道路上修缮安装地下设施，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害，依法应承担侵权责任。被告江西省乐平市第二建筑工程公司作为合同施工单位，违法将企业资质借用给被告***“挂靠”，依法应当与***承担连带赔偿责任。被告乐平市住房和城乡建设局作为建设单位，发包时并无选任或其他过错，原告请求建设单位承担赔偿责任于法无据，法院不予支持；原告作为具有完全民事行为能力人，在公共道路上骑行电动车并右转弯时未尽到完全的安全注意义务，对损害的发生也有过错，应自行承担30%的事故责任。被告江西省乐平市第二建筑工程公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、抗辩权利，应承担对其不利的法律后果。据此，为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，并经法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告***于本判决生效后七日内赔偿原告***各项经济损失的70%计56431.10元（已支付8000元,尚需支付48431.10元）；被告江西省乐平市第二建筑工程公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期第二日起二年内，向法院申请强制执行。案件受理费3813元、鉴定费3723元，合计7536元；由原告***负担4867元，被告江西省乐平市第二建筑工程公司、***负担2669元。

二审经审理查明，本案是发回重审后的上诉案件，在本案之前的二审[（2020）赣02民终421号]审理中，经法庭询问，***方表明其同意重新鉴定及配合提供相关材料和完成相关工作。本案本次原审[（2020）赣0281民初2556号]庭审中，***递交了《重新鉴定申请书》，该申请原审法院予以准许并在庭审后，原审法院根据委托鉴定要求，与***方进行了沟通，告之***方需配合提供其精神疾病治疗或购买药物情况及有关的居委会证明材料，同时需约谈***邻居或亲友三人以上以确认其在涉案事故前后的工作、生活、交际能力状况，但经原审法院约谈相关人员并向江西求实司法鉴定中心提交鉴定所需材料后，***却无故不按通知前往鉴定现场配合鉴定，后2020年12月1日江西求实司法鉴定中心终止该鉴定。另，本院对原审查明的事实予以确认。

二审中，上诉人***，被上诉人***，原审被告乐平市住房和城乡建设局、江西省乐平市第二建筑工程公司均未提交证据。

本院认为，结合诉辩意见，本案所涉上诉人***是否应承担其拒绝配合重新鉴定的不利后果及涉案损害责任比例的确定和被上诉人***是否需承担生活费的问题是当事人在二审的争议焦点。

关于上诉人***是否应承担其拒绝配合重新鉴定的不利后果问题。2018年7月、8月，景德镇昌南精神病学司法鉴定所和乐平华正法医学司法鉴定所分别作出的精神疾病及智能障碍、伤残等级鉴定均是***自行委托的单方鉴定，该两鉴定被上诉人***、原审被告乐平市住房和城乡建设局、江西省乐平市第二建筑工程公司均未实际参与，鉴定所依据的相关材料亦未经过质证，故无法确保***涉案鉴定的客观性与公正性。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”规定，***在本案多次审理程序中就***所涉鉴定提出重新鉴定具有事实基础与法律依据，原审法院对此予以准许正确。而***诉称重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，因该条是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（修正前）对人民法院对外司法委托鉴定是否符合重新鉴定相关情形所作的规定，并不适用当事人自行委托的鉴定。在原审法院准许***重新鉴定申请并进入对外司法委托程序中，***理应配合完成该次鉴定，但***却拒不配合，二审中亦明确表明其无需重新鉴定。因此，***应承担其拒绝配合重新鉴定的不利后果，即对其自行委托鉴定有关的诉讼主张依法不予支持及所产生的鉴定费用由其自行承担。

关于涉案损害责任比例的确定和***是否需承担生活费问题。对涉案损害责任比例。因***作为实际施工人，在公共道路上修缮安装地下设施，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害，应负侵权赔偿责任。而***作为具有完全民事行为能力人，在公共道路上骑行电动车并右转弯时未尽到完全的安全注意义务，对涉案损害的发生亦有过错。由此，原审结合涉案损害发生的原因、过错及案情实际，确定***自负损害责任30%妥当，且***本案原审诉请是按80%损害责任比例主张的。故***现诉请其不承担任何责任不能成立；对承担生活费的主张，***的该上诉请求既超出了其在本案中的原审诉请，也不符合人身损害赔偿的范围，对该诉请主张本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3813元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　欧阳国

审判员　　刘亮常

审判员　　胡志勇

二〇二一年五月二十五日

书记员　　袁治中