某某、河南黄锦物业管理有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终4914号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月18日出生，汉族。

委托诉讼代理人：冯晓龙，河南针石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵明钰，河南针石律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南黄锦物业管理有限公司。

法定代表人：黄锦，董事长。

委托诉讼代理人：樊琳艳，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：范玉玲，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人河南黄锦物业管理有限公司（以下简称黄锦公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人冯晓龙、赵明钰，被上诉人黄锦公司的委托诉讼代理人樊琳艳、范玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，改判支持***的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.判令二审诉讼费用由黄锦公司承担。事实和理由：一、一审法院认为***与黄锦公司之间未解除劳动关系的事实错误。黄锦公司违法解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，黄锦公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金。***自2017年1月1日至黄锦公司处工作，工作岗位为厨师，黄锦公司派驻到中国邮政花园路餐厅项目，项目负责人为李艳丽。2019年2月18日李艳丽要求***增加工作值班时间，且明确告知***没有任何加班费用，***因不同意黄锦公司的加班要求被违法辞退。***与李艳丽的通话录音与微信聊天记录等证据均可以证明黄锦公司无理由辞退***属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。二、一审法院认定***的加班时间存在错误，一审法院认为由***举证加班时长不符合法律规定。加班考勤记录由用人单位掌握，应由用人单位承担举证责任，黄锦公司在一审中不提交完整的考勤记录，故意隐瞒***加班时间的证据，应当承担不利的后果。

黄锦公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。1.截止2019年2月，黄锦公司与***之间并未解除劳动合同，劳动合同关系一直延续，不符合劳动合同法规定的应由用人单位向劳动者支付经济补偿金和经济赔偿金的法定情形。2.加班时长，因***工作实行综合工时制，劳动法执行意见第62条规定，如工作日正好是周休息日的，属于正常工作，通过对现有部分考勤数据的统计，***累计加班时长为12.5天。二、一审法院法律依据准确无误。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令黄锦公司向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金35000元；2.判令黄锦公司支付***自2017年1月1日至2019年2月期间的加班工资72191元；3.判令黄锦公司支付***2019年2月份工资5793元；4.判令黄锦公司向***支付未休年休假工资报酬3220元。

一审法院认定事实：2017年1月1日，***到黄锦公司处工作，双方签订的《劳动合同书》约定：自2017年1月1日起，黄锦公司安排***在热菜岗位工作；执行综合工时制度，即***平均每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时；基本工资每月7000元，同时约定：因***不能胜任工作或项目撤点重新定岗的，工资将按新岗位工资标准制度。***2019年2月正常出勤18天，黄锦公司未支付上述工资。***在职期间共计加班12.5天，黄锦公司未支付上述加班期间的费用。黄锦公司同意支付***2019年2月18天工资5793元，应休年休假工资3220元。***曾就本案诉讼请求向仲裁委员会申请仲裁，后经审查，裁决如下：“一、河南黄锦物业管理有限公司支付***2019年2月工资5793元；二、河南黄锦物业管理有限公司支付***应休未休年休假工资3220元；三、河南黄锦物业管理有限公司支付***加班工资6034.48元；四、上述金额共计15047.48元，自本裁决书生效之日起十日内支付完毕；五、驳回***的其他仲裁请求。”后***不服仲裁结果，遂引起本案纠纷。以上事实由《劳动合同书》、工作牌、录音、微信聊天记录、工资流水、员工情况登记表、微信聊天记录、综合工时备案表、员工签到表、小厨房负责人每日安全检查表、《仲裁裁决书》及当事人陈述在案佐证。

一审法院认为，***、黄锦公司之间存在劳动合同关系，***、黄锦公司双方均未向对方送达解除劳动合同书面通知，不能认定双方解除劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应由用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，故***主张黄锦公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，该院不予支持。黄锦公司自认同意支付***2019年2月工资5793元及未休年休假工资报酬3220元，该院予以确认，不再赘述。

《劳动合同书》约定***执行综合工时制度，其员工加班费计算应按照《劳动部门关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）第五条的规定，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。***在职期间累计加班12.5天，计算其加班费应为6034.48元，***起诉多出部分证据不足，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南黄锦物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付***2019年2月工资5793元；二、河南黄锦物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付***未休年休假工资3220元；三、河南黄锦物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付***加班工资6034.48元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南黄锦物业管理有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，***上诉称黄锦公司违法解除劳动合同，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。根据双方提交的证据，黄锦公司、***均未向对方送达解除劳动合同书面通知，不能认定双方解除劳动合同关系，故不符合应由用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，***的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。***上诉称一审法院认定的加班时间错误，因双方签订的劳动合同约定***执行综合工时制度，根据黄锦公司提交的员工签到表、每日安全检查表，计算出***累计加班12.5天，加班费应为6034.48元，一审法院对此认定并无不当，***的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　郑志军

审判员　　杨彦浩

审判员　　马　莉

二〇二〇年五月二十日

书记员　　佟欣玮