某某、亳州市万通劳务有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖16民终1588号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年8月22日出生，汉族，住安徽省利辛县。

委托诉讼代理人：王闯，安徽李利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：亳州市万通劳务有限公司，住所地安徽省亳州市万福花苑5栋C座2单元202室。

法定代表人：马远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨涛，安徽谯恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗萍，安徽谯恒律师事务所律师。

原审第三人：中国电信股份有限公司利辛分公司，住所地安徽省利辛县人民路北段。

负责人：王侠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋解放，安徽国琛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐兰伟，安徽国琛律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人亳州市万通劳务有限公司（以下简称万通劳务公司）、原审第三人中国电信股份有限公司利辛分公司（以下简称电信利辛分公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初8191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人**及委托诉讼代理人王闯、被上诉人万通劳务公司的委托诉讼代理人罗萍、原审第三人电信利辛分公司的委托诉讼代理人蒋解放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求:1.依法撤销（2020）皖1623民初8191号民事判决；2.依法判决支持上诉人一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中作为用人单位的被上诉人给上诉人购买缴纳养老保险之前,被上诉人把上诉人以劳务派遣的方式把上诉人派遣到第三人处工作。本案在仲裁的过程中被上诉人答辩称“被上诉人为上诉人代缴社会保险”。同时利劳人仲案字[2020]92号仲裁裁决书第五页记载上诉人2013年4月以后以被上诉人的职工的身份参加的职工养老保险。仲裁委直接认定了上诉人是被上诉人的职工,被上诉人在一审答辩的过程中也自认被上诉人为上诉人缴纳养老保险。被上诉人既然给上诉人购买养老保险说明被上诉人与上诉人之间有劳动合同是劳动关系。同时工伤认定申请表直接证明被上诉人自认被上诉人与上诉人是劳动关系。上诉人在第三人处工作的行为就是完成劳务派遣的行为,根据被上诉人的经营范围来看劳务派遣业务是被上诉人业务的组成部分。上诉人遵守第三人的制度管理及培训是用人单位被上诉人对被派遣者上诉人进行管理的应有之意完全符合被上诉人的规章制度。2、一审人民法院程序违法,一审庭审笔录直接证明上诉人对于被上诉人在一审开庭当庭提交的“委托代扣、代缴基本养老保险协议”上所有“**”字样的签名是不是上诉人**本人书写、该协议上的所有指纹是不是上诉人**的指纹、该协议上所有“**”字样及所有指纹形成的时间申请进行鉴定。并且被上诉人在一审开庭当庭提交的“委托代扣、代缴基本养老保险协议”的真实性及合法性直接影响本案的判决结果，上诉人的该申请完全合法。综上所述，为维护上诉人的合法权益特提起上诉,请求依法支持上诉人的上诉请求。

万通劳务公司辩称，1、被答辩人**在其起诉状中陈述:“2000年4月，原告到第三人处工作并签订书面劳动合同。”被答辩人已自认其与第三人存在劳动关系。这是被答辩人自认的事实。2、被答辩人**与答辩人不存在劳务派遣合同关系。答辩人与被答辩人没有签订劳务派遣合同，答辩人与第三人也没有签订劳务派遣协议。答辩人与被答辩人之间并不存在劳务派遣关系。首先，被答辩人在其起诉状中已自认2000年4月，被答辩人到第三人处工作并签订书面合同，被答辩人既已自认其与第三人有劳动关系，就不可能与答辩人同时存在劳务派遣合同关系。另被答辩人在其起诉状中陈述:“养老保险及意外团体保险费用一直是第三人从原告的工资中扣除，但第三人没有给原告购买养老保险。”被答辩人在其起诉状中陈述的事实与2013年4月27日签订的《委托代扣、代缴基本养老保险协议》约定的事实相互印证一致，根据答辩人、被答辩人与第三人于2013年4月27日签订的《委托代扣、代缴基本养老保险协议》约定，被答辩人根据该协议代办第三人电信公司利辛分公司的电信业务，由于被答辩人不熟悉社会保险业务的办理部门和办理程序，因此特委托、授权第三人帮助代扣社会保险，委托、授权答辩人帮助代缴社会保险。可见被答辩人对第三人代扣社会保险、答辩人为其代缴社会保险是认可的。既然其认可答辩人是依据协议的约定为其代缴社会保险，现答辩人又依据被答辩人为其缴纳养老保险而确认劳动关系，自相矛盾，违反了诚信原则。答辩人为被答辩人缴纳养老保险仅仅是履行三方签订的协议。其次，从第三人提交的证据来看，被答辩人与第三人之间是平等的业务委托合同关系，不存在任何其他关系，并不是劳务派遣合同中用工单位与被派遣劳动者的关系，既然被答辩人与第三人不存在用工单位与被派遣劳动者的关系，其就不可能与答辩人之间存在派遣劳动关系。2、被答辩人在其上诉状中断章取义，歪曲真实意思表示。第一、被答辩人在其上诉状中陈述:“利劳人仲案字【2020】92号仲裁裁决书第五页记载上诉人2013年4月以后以被上诉人的职工的身份参加的职工养老保险”。该陈述纯属断章取义、歪曲事实，该仲裁书同时认定答辩人虽然以自己的名义为被答辩人办理了职工养老保险，但被答辩人工资报酬的确定及发放均不是由答辩人决定，答辩人没有对被答辩人进行任何形式的管理，由此答辩人与被答辩人之间不存在任何形式的劳动关系。第二、被答辩人在其上诉状中陈述:“被上诉人既然给上诉人购买养老保险说明被上诉人与上诉人之间有劳动合同是劳动关系”。被答辩人不尊重本案事实，本案事实很清楚，答辩人为被答辩人缴纳养老保险，是根据《委托代扣、代缴基本养老保险协议》的约定为被答辩人代其缴纳，被答辩人每月向答辩人缴纳管理费。而被答辩人仅以此认定答辩人与被答辩人之间有劳动合同是劳动关系是错误的。第三、被答辩人在其上诉状中陈述:“工伤认定申请表直接证明被上诉人自认被上诉人与上诉人是劳动关系。”可见。被答辩人完全不尊重事实及法律规定，随意认定，2020年5月21日填写的工伤认定申请表不能作为认定存在劳动关系的依据，该申请表是在答辩人中午午休期间，由答辩人刚入职不久的员工所盖，该盖章的员工不了解具体情况，没有经过答辩人领导审批，在被答辩人高声喝斥下所盖，并不是答辩人的真实意思表示;其次，根据工伤保险条例的规定，用人单位进行工伤认定申请应于受伤三十日内提出，该申请表是在被答辩人受伤三十日后填写，不符合法律规定及答辩人的制度规定。退一步来讲，按照协议的约定，答辩人为被答辩人代缴社会保险，在被答辩人受伤后，如果以单位名义代为申请工伤认定，也只能是答辩人，这也是为了保护被答辩人的合法权益，但绝不能因为答辩人代为申请工伤认定，而主观臆断双方存在劳动关系。因为按照法律规定，认定劳动关系要审查单位与劳动者之间是否符合劳动关系的特征，很明显本案中答辩人与被答辩人不符合劳动关系的基本特征。3、一审法院程序正当合法。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条规定:“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，被答辩人是在开庭的过程中申请对签字的时间进行鉴定，已经超过举证期限，提出鉴定的时间不符合法律规定，人民法院对其提出的鉴定申请可以不予准许。其次，被答辩人在一审庭审中对答辩人提交的《委托代扣、代缴基本养老保险协议》的质证中，并没有否认该协上**的签字及指印不是本人所签所摁，其只是提出对签字的时间进行鉴定。《委托代扣、代缴基本养老保险协议》上的**的签字及指印均是**本人所签所摁，被答辩人提出对签字时间进行鉴定，无论鉴定结果如何，均不会影响本案的事实。退一步讲，事实上《委托代扣、代缴基本养老保险协议》的真实性并不会影响本案的结果，答辩人为被答辩人仅仅是代缴养老保险，答辩人与被答辩人之间不存在劳务派遣合同、答辩人与第三人之间也并不存在劳务派遣协议，这是事实。确立用人单位与劳动者个人之间存在劳动关系，应当综合考虑，不应孤立看待某一个证据，根据答辩人答辩状的第一点理由，答辩人与被答辩人之间不存在任何形式的劳动关系。《委托代扣、代缴基本养老保险协议》的真实性并不能影响本案不存在劳动关系的事实。被答辩人申请对《委托代扣、代缴基本养老保险协议》上**的签字时间进行鉴定，对本案事实存在没有意义，一审法院因此没有同意被答辩人的鉴定申请，完全符合法律规定，程序合法正当。综上所述，被答辩人**与答辩人之间不存在任何形式的劳动关系，恳请法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。

电信利辛分公司述称，**与第三人之间是一种代维代营电信业务合同关系，是一种平等的民事法律关系，**的诉讼请求与第三人无关，原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求:1.依法判决确认原、被告之间2013年4月份起至今存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2007年10月18日，**与电信利辛分公司签订个体代维、代营电信业务合同，约定**为电信利辛分公司代办电信营销、维护、收费工作，并对代办项目、酬金计算标准、双方的权利义务均作了约定，**与电信利辛分公司还约定双方之间为委托合同关系，有关双方履行该合同所产生的一切权利、义务关系以及出现的任何争议均适用《中华人民共和国合同法》关于委托合同关系的规定，双方并不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系。2007年9月24日至2011年9月24日，**办理了个体工商户营业执照，组成形式为个体经营，经营范围及方式为代办电信业务和代维通信线路。**于2010年1月开始参加职工养老保险，其中2010年1月至2013年4月，**以利辛县维全劳动事务代理有限公司职工的身份参加职工养老保险。**与万通劳务公司、电信利辛分公司在2013年4月27日签订了委托代扣、代缴基本养老保险协议，三方在协议中约定万通公司按照亳州市有关基本养老保险的相关规定，计算出委托人应缴纳的基本养老保险费用标准后，由电信公司按照万通公司计算出的保险费用标准，每月从委托人代办费用中将保险费用先行代扣，然后将养老保险费用按月转至万通公司账户。万通公司收到电信公司代扣的保险费用后，应当在10个工作日内为委托人办理代缴基本养老保险费手续，并提供缴纳保险缴费凭证（或复印件），以备委托人核实印证代扣、代缴情况。委托人每月向万通公司支付代理费人民币10元，作为代缴保险的代理费，代理费与基本养老保险费用由电信公司一并代扣，分项列支一并转入万通公司，……。在2013年4月以后以亳州市万通劳务有限公司职工身份参加职工劳动保险。2020年**向利辛县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2020年12月9日，利辛县劳动人事仲裁委员会作出利劳人仲案[2020]92号仲裁裁决书，驳回了**的仲裁请求。**对仲裁不服，在法定期限内提起诉讼。

一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告双方是否存在劳动合同法律关系。用人单位与劳动者之间存在劳动关系应当符合下列条件:劳动者受用人单位的管理,从事用人单位安排的劳动,劳动者从用人单位获得劳动报酬，劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中原、被告双方没有签订劳动合同，判定双方是否存在事实上的劳动关系，应当从劳动者是否为用人单位提供服务，劳动者是否接受用人单位的管理、受到用人单位规章制度的约束，劳动者是否从用人单位处获得劳动报酬等方面进行认定。本案中，被告虽基于委托代扣、代缴基本养老保险协议为原告代缴了职工养老保险，但缴纳社会保险费并不是认定劳动关系的决定因素。本案中原告报酬的确定及发放均不由被告决定，被告对原告也未进行任何形式的管理，原告也未向被告提供劳动，双方没有形成事实上的管理和被管理的关系。原告主张其是被告通过劳务派遣的形式到第三人处工作，但并没有劳务派遣协议予以证明，且其作为个体工商户，与第三人是委托合同关系，而非劳务派遣中劳动者与用人单位的关系，故该院对原告的该主张不予支持。原告提供的证明不足以证明其与被告万通劳务公司存在劳动关系，该院对其诉讼请求不予支持。原告申请对委托代扣、代缴基本养老保险协议上**的签名、指印及形成时间进行鉴定，但未在法定期限内提出，该院不予支持。综上所述,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费5元，由原告**负担。

本院二审期间，双方当事人均复述了一审提交的证据，均无新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明的事实与一审一致。

本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：**与万通劳务公司双方是否存在劳动关系;一审判决程序是否违法。

对于劳动关系的认定，根据（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，要具备如下三个要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。**与万通劳务公司双方是否形成劳动关系，还要依据劳动关系的特征来判断，即劳动者与用人单位是否具有人身依附性、从属性，是否接受用人单位的劳动管理，是否由用人单位支付劳动报酬。本案中，万通劳务公司是基于委托代扣、代缴基本养老保险协议为**代缴了职工养老保险，**报酬的确定、发放不是万通劳务公司决定，**不接受万通劳务公司的任何形式的管理、也未向万通劳务公司提供劳动，**与万通劳务公司双方并未签订劳动合同，双方不存在劳动关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**提供的证据不能证明自己与万通劳务公司存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。故一审判决驳回**的诉讼请求，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案一审审理期间，因**未在指定的期限内提出，应由**自行承担不利的后果，故一审法院未准许**提出的鉴定申请并不违反法定程序。对于**二审中提出的鉴定申请，本院亦不予准许。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。**的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　斌

审判员　任　静

审判员　周腊梅

二〇二一年六月十八日

书记员　李　迪