某某、浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省桐庐县人民法院 民事判决书 （2021）浙0122民初4109号 原告：***，男，1968年10月12日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：**，北京国枫（深圳）律师事务所律师。 被告：浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司，住所地：浙江省东阳经济开发区木雕产业园**街1026号。 法定代表人：**一。 被告：***，男，1976年11月14日出生，汉族，户籍所在地：东阳市，现住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：***，浙江***师事务所律师。 原告***与浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月26日立案后，适用简易程序进行审理。因本案事实不易查明，但法律适用明确的原因，本案不宜适用简易程序，本院于2022年2月10日将本案转为普通程序独任审理。原告***及委托诉讼代理人**、被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。现已审理终结。 原告诉讼请求：1、请求两被告支付工程款223145.28元，并从收到工程款之日按同期LPR支付利息至付清款项之日。2、本案诉讼费用和财产保全费用由两被告承担。事实与理由：被告一承接了桐庐县2013年农村历史建筑重点维修工程一区块工程后，包给原告实际进行施工，该工程已于2015年2月11日竣工，根据杭州桐庐正宏建设管理有限公司2021年6月15日出具的《审计报告书》，该工程结算金额为1028817元。原告了解到，建设单位桐庐县博物馆已经向被告一支付全部工程款1028817元，扣除4％的管理费后，被告一应付原告987，664.32元，但截止目前，被告一仅支付764519元，剩余223145.28元未付。原告近期获悉，被告一将剩余工程款支付给了被告二，但原告多次向两被告催讨，两被告均拒不付款。原告认为，原告作为工程实际施工人，在工**工验收合格的情况下，有权依据完成的工程量，要求被告一支付相应的工程款，被告一拒不付款并将剩余工程款支付给未参与施工的被告二于法无据。在多次催讨无果的情况下，原告为维护自己的合法权益，***诉请，请求公正裁决。诉讼过程中原告将原诉讼请求1变更为“请求两被告支付工程款264298元，并从收到工程款之日按同期LPR支付利息至付清款项之日”。变更理由为：被告二将诉争工程转包给原告系违法转包，其收取工程管理费没有法律依据，原告作为实际施工人，有权要求根据实际工程款进行结算，因此原告要求被告二将收取的4％管理费一并退还给原告。后原告又撤回要求被告二将收取的4％管理费一并退还给原告的请求。将诉讼请求1重新变更为两被告支付工程款223145.28元并从收到工程款之日按同期LPR支付利息至付清款项之日本院予以准许。 被告浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司既未答辩也未提供证据。 被告***答辩称：1、原告的诉讼主体资格不适格。原告与被告一、被告二均没有建设工程分包合同法律关系。根据合同法及最高院关于审理建设工程若干意见的司法解释一、二规定，原告不属于实际施工人，所以他无权与原告身份对被告提起诉讼。2、原告是被告二委派到案涉工程现场做管理的工作人员，并非被告二再次将工程非法转包合同相对人，被告二支付到原告账户上的款项除了工资外，剩余的都是支付的民工工资，民工工资以及材料款是因为原告方在工地现场管理，所以通过他的帐户委托支付。他并不能以被告有款支付原告，就认为他是实际施工人，所以作为原告方所主张的诉讼请求没有法律依据。3、根据《中华人民共和国收税征收管理办法的实施细则》规定，作为承包方，在收取每一笔工程款的同时应当按照国家法律规定缴纳相应税金，被告二与被告一签订的内部承包合同，该合同明确了除了被告二向被告一缴纳管理费外，还应当承担各项税费等。也就是说即使原告是实际施工人，原告只交4个点的管理费就把所有工程款拿走，这是法律上所不允许的，被告一或者被告二为实际施工人支付了税金，这个税金应当向利益获得者予以扣除，被告一***除了向被告二缴纳相应管理费外，还应当按照国家税法的相关规定，由被告二在工程款中扣除相应税费，这个税点高于15个点，所以我们认为原告的诉讼主张没有法律依据，而且也不符合逻辑和事实。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 原告为证明自己的主张提供以下证据：1、建设工程施工合同，证明2014年1月20日，被告一与桐庐博物馆签订争议项目合同，金额为115.6947万元；2、说明，证明桐庐县文物管理委员会办公室更名为桐庐县博物馆；3、项目协调会纪要、签到表等，证明工程实际由原告施工，原告在工作协调会以施工单位代表参与；4、竣工验收表，证明2015年2月11日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位等联合对诉争工程进行了竣工验收，并出具了竣工验收合格意见；5、审计报告，证明经第三方审计，诉争工程结算金额为102.8817万元；6、***（微信名何冬冬）微信发送给***的结帐单（2021年8月31日），证明***认可总工程款为102.8817万元；之前的工程款两被告均收取4％管理费，每次支付原告当期甲方支付工程款项金额的96％；两被告还有最后一期工程款未支付原告的事实；7、原告与***通话记录，证明原告向***催讨工程款及被告***要求按总工程款的14％个点扣管理费的事实。 依原告申请证人***出庭证言：我是案涉工程监理单位员工，施工单位的工地上管理、所有材料采购、员工的吃饭及我们所有字条的签批都是由***在负责的。至于他们之间是什么关系我不清楚，***我也不认识。 被告***对原告提供的证据质证意见：对证据1建设工程施工合同予以认可，与原告方没有关联性；合同明确了被告二也要承担相应的税金、费用，这个费不包括承包款之内。即使原告是实际施工人，除了承担管理费之外也要承担税金的。对证据2说明没有异议。对证据3项目协调会纪要、签到表等，对2014年3月4日的会议纪要三性不予认可，对2014年11月25日的一、三区块会议纪要予以认可，这只是出席人员，并没有明确***是实际施工人或承包人，在结合我们的抗辩中，***不足以证明是案涉工程的实际施工人。对证据4竣工验收表的三性没有异议。虽然说***的签字，但并不能证明是实际施工人。对证据5审计报告没有异议。对证据6***微信发送给***的结帐单三性有异议，该证据是***给原告的双方之间账目来往情况说明，并不能证明原告为实际施工人及欠原告工程款的事实。对证据7与***通话记录，其真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议。该通话记录中***没有明确原告争议的工地为案涉的工程，并没有认可案涉工程的实际承包人是原告。同时***也明确，每个工程都应承担相关税费，假设双方谈论的是涉案工程，原告应承担相应的税费，原告主张扣4个点管理费没有事实依据。这个我要与***核实以后再予以质证。证人***的证言亦不能达到原告为案涉工程实际施工人的证明目的。 被告***为证明自己的主张提供以下证据：1、工程项目内部承包合同，证明：1、被告二是涉案工程的实际施工人，原告并不是实际施工人，其诉讼主体资格不适格。2、被告二作为承包人，除了向被告一上交管理费之外还应承担相应的税金、规费等，被告二收到工程款均扣除了税金等。假设原告为实际施工人其处理承担管理费外，还应承担相应的税金、规费等义务，所以原告的诉讼没有事实和法律依据；2、***，被告二作为实际施工人向被告一作出承诺，承诺案涉工程所发生的一切风险、亏损都由其本人承担。这是实际施工人向被告一作出的承诺，而本案中原告既没有合同，也没有相应的***，其并不是适格的主体。 原告对被告提供的证据质证意见：对证据1是原件，我们没有异议。被告二凭合同证明自己是实际施工人，原告不予认可。对证据2***，被告二要承担税费、规费等事项和原告没有关系，***也不能证明被告二是案涉工程的实际施工人。 结合原、被告的陈述及提供的证据，经综合分析，认定事实如下： 2014年1月20日，桐庐县文物管理委员会办公室与浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司签订了《桐庐县2013年农村历史建筑重点维修工程一区块建设工程施工合同》，合同主要内容：一、工程概况工程名称桐庐县2013年农村历史建筑重点维修工程一区块。工程地点分水镇等6乡镇。工程内容农村历史建筑维修。三、合同工期90天。五、合同价款115.6947万元。2014年2月18日浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订了《工程项目内部承包合同》，该合同约定：浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司将桐庐县2013年农村历史建筑重点维修工程一区块工程以内部承包的方式由***承包。合同第二条工程概况：约定工程造价为115.6947万元、工期90天。合同第五条乙方履约责任：第4款管理费用，上交公司各项管理费用（不包括各项税费、规费）按工程总价的2％，暂计2.4万元人民币。支付时间：以每次建设单位的工程款或进度款汇入公司指定账号后，扣除相应的管理费用返回乙方。管理费上交最终以工程结算价为准。第5款承担各项税费、规费的支出：该款按有关部门规定分一次、数次交清。合同第七条补充条款：1、乙方认可并确认与建设单位签订的《桐庐县2013年农村历史建筑重点维修工程一区块》合同书中的造价，由此产生的亏损由本人全部承担。合同签订后，案涉工程施工的具体事宜由***负责完成。2015年2月11日案涉工**工验收合格、2021年6月15日杭州桐庐正宏建设管理有限公司出具的《审计报告书》审计确认案涉工程结算金额为102.8817万元。***已支付***合计764519元。 2021年8月31日***（微信名何冬冬）通过微信发送给***的桐庐工程结帐单：总工程款：①115694、②243000、③223000、④214680、⑤232443／合计1028817元。已支付：①111066.24、②233280、③214080、④206092.8，合计764519元。应结工程款：1028817元×0.86=884783，扣除已支付款项：884783-764519=120264元。注：收管理费为14％与****项目相同。应支付余款为：120264元，2021.8.31。 另外查明，***在庭审中自认浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司已将全部工程款在2021年上半年支付给自己。 本院认为，案涉工程的实际施工人是***还是***是本案焦点？2014年1月20日桐庐县文物管理委员会办公室与浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司签订了《桐庐县2013年农村历史建筑重点维修工程一区块建设工程施工合同》后，同年2月18日浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司与***签订了《工程项目内部承包合同》，该合同约定浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司将上述全部案涉工程转由***内部承包的方式进行施工。但根据2021年8月31日***（微信名何冬冬）通过微信发送给***的桐庐工程结帐单显示的“收管理费为14％与****项目相同”的内容分析，如果***是实际施工人，***是案涉工程现场的管理人员，***提出收管理费为14％有悖常理，而且从该结帐单应支付给***的余款120264元理解为尚欠付工程款更和常理，加之证人的证言案涉工程均系***负责具体管理施工事宜及***已支付***款项764519元的事实等进行综合分析，根据双方提供证据的证明力，***提供的证据更能证明其为实际施工人，故本院认定何群 伟从浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司获得案涉工程内部承包权后，将案涉工程全部转包给***进行实际施工，故本案中***为案涉工程的实际施工人。***签订了《工程项目内部承包合同》后，将案涉工程转包给不具有施工资质的***，虽然双方未签订合同，但该转让行为无效。案涉工程已经竣工验收，依法律规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人合同约定价款，故***有权获得案涉工程的工程款。该案涉工程的工程款为1028817元，因***自愿按案涉工程总工程款4％扣除管理费41152.68元（1028817元＊4％），另外***已支付***工程款合计764519元；扣除上述二项款项后，实际尚欠***案涉工程工程款223145.32元。浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司与***就案涉工程工程款已结算清并将案涉工程应支付的全部工程款已支付给***，且浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司与***之间不存在合同关系，故***要求江省东阳木雕古建园林工程有限公司承担支付工程款的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。***将全部案涉工程违法转包给***进行实际施工，案涉工程已经竣工验收，且浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司已将全部工程款支付给***，故***应承担支付按***诉请的案涉工程工程款223145.28元的责任。因***与***之间的转包关系无效，故***要求支付利息的请求，本院不予支持。对***关于***系其聘用的管理人员等辨称意见与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起十五日内给付***工程款223145.28元； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，应当加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费4647元、保全费1636元，合计6283元，均由***负担。 原告***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告***于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本 院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员*** 二〇二二年四月二十五日 书记员张抗 附：法律条文 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释［2004］14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 1、自动履行可获得正向激励法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 2、拒不履行的将依法承担不利的法律后果当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （1）要求支付***行期间债务利息或***行金； （2）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （3）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （4）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、***球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行。