山某某劳务服务有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津03民终2665号 上诉人（原审被告）：山***劳务服务有限公司，住所地乐陵市新华路劳动局一楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，天津云舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东华控律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月24日出生，汉族，住天津市滨海新区。 委托诉讼代理人：***，天津天仁律师事务所律师。 原审被告：山***劳务服务有限公司天津塘沽分公司,住所地天津市滨海新区塘沽新港路519-3。 主要负责人：***，董事长。 上诉人山***劳务服务有限公司（以下简称“汇诚劳务公司”）因与被上诉人***，原审被告山***劳务服务有限公司天津塘沽分公司（以下简称“汇诚劳务塘沽分公司”）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初26149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇诚劳务公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项至第五项，改判驳回被上诉人上述一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决上诉人支付未签劳动合同二倍工资差额认定错误，被上诉人一审诉讼请求可知，双方签订了书面劳动合同；2.一审判决上诉人支付解除合同经济补偿金错误，上诉人不符合支付经济补偿金的法定情形；3.双方已经签订了协议书，被上诉人为继续在上诉人处原岗位工作，承诺不再享受工伤待遇；4.被上诉人每年按规定休年假，上诉人不应支付未休年假工资。 ***辩称，认可一审判决，不认可上诉人上诉请求。 汇诚劳务塘沽分公司未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求二被告依法支付2018年12月1日-2019年10月30日期间未签固定期限劳动合同二倍工资100000元；2.请求二被告依法支付被迫解除劳动关系赔偿金200000元；3.请求二被告依法支付2018年12月1日-2019年10月30日未足额支付工资9500元；4.请求二被告补偿同工不同酬被扣底薪及特岗工资共计235399元(2003年1月1日-2019年11月13日)；5.请求二被告依法支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金35000元；6.请求二被告依法支付24个月的失业保险损失36000元；7.请求二被告补偿2005年7月12日至2018年4月6日社保金50000元；8.请求二被告依法支付未休年假工资51000元(2009年11月13日至2019年11月13日)；9.请求依法确认山***劳务服务有限公司与原告自2000年5月1日至2019年11月13日存在劳动关系；10.请求返还2000年5月1日至2019年11月13日期间劳动合同；11.请求二被告依法支付（2009年至2019年11月13日）10年的冬季采暖补贴5200元；12.开具解除劳动关系通知书并办理社保及档案关系转移等相关离职手续。庭审中，原告变更第2项诉讼请求为：如果不符合给付赔偿金标准，则主张支付解除劳动合同经济补偿。 一审法院认定事实：***于2000年5月1日入职乐陵市劳务经济技术开发总公司，该公司后变更名称为山***劳务服务有限公司。双方最后一次签订劳动合同期限为2018年1月1日起至2018年12月31日止。汇诚劳务公司将***派遣至天津港第二港埠有限公司工作，岗位为装卸工，***工资以银行转账形式发放，下发薪制。2019年11月13日，***作出解除劳动关系通知书，载明：因公司未足额支付劳动报酬，未缴纳社会保险费，通知贵公司于2019年11月13日解除劳动关系，并支付经济补偿金。汇诚劳务公司收到该解除通知书。汇诚劳务公司未为***办理退工手续。2020年9月14日，***以汇诚劳务公司、汇诚劳务塘沽分公司为被申请人，向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于同日作出津滨劳人仲不字[2020]第40176号不予受理通知书，***不服，诉至一审法院。 另查，1.山***劳务服务有限公司天津自贸试验区分公司于2011年7月至2020年8月为***缴纳基本养老保险；于2005年7月至2020年8月为***缴纳工伤保险；于2018年7月至2020年8月为***缴纳失业保险。 2.***离职前平均实发工资为3807元/月，社保每月个人负担部分为269.12元。 3.***2019年2月至10月工资分别为：3538.86元、3358.26元、3599.46元、3885.66元、3670.66元、3602.66元、4587.36元、4166.26元、4125.56元。 4.2015年7月7日，***在工作中受伤，于2015年12月23日申请劳动能力鉴定，经塘沽区劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2016年2月2日，******劳务公司申请：继续从事原来工作，并不再因此次工伤享受任何工伤待遇。***与汇诚劳务公司就工伤达成处理协议：***一次性享受经济补偿19681.2元，***自愿继续从事原来工作，保留与汇诚劳务公司的劳动关系及社会保险关系，不再要求汇诚劳务公司承担任何责任。 一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。汇诚劳务塘沽分公司是否承担本案的连带给付义务。本案***系与汇诚劳务公司存在劳动关系，故汇诚劳务公司作为用人单位，应对***主张符合法律规定的部分承担给付义务，汇诚劳务塘沽分公司非用人单位，故无需承担本案的连带给付义务。 ***主***劳务公司支付2018年12月1日至2019年10月30日期间未签固定期限劳动合同二倍工资100000元，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案双方最后签订的劳动合同期限至2018年12月31日止，之后双方再未签订劳动合同，故汇诚劳务公司应依法支付***2019年1月31日至2019年10月30日期间二倍工资差额3538.86元+3358.26元+3599.46元+3885.66元+3670.66元+3602.66元+4587.36元+4166.26元+4125.56元=34534.74元。***主张超出部分，一审法院不予支持。 ***主***劳务公司支付其解除劳动关系赔偿金（或经济补偿）200000元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定，解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案系***因汇诚劳务公司未依法缴纳其社保提出离职，***提交的天津市社会保险缴费证明显示，汇诚劳务公司在2011年7月前未为***缴纳基本养老保险，故汇诚劳务公司应支付***解除劳动合同经济补偿。本案***系2000年5月入职，因《中华人民共和国劳动合同法》规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，***2007年12月31日前的工作年限，按照当时执行的相关规定不符合支付经济补偿的条件，故应自2008年1月1日起计算支付经济补偿的工作年限，汇诚劳务公司应给付***（3807元+269.12元）元/月×12个月=48913.44元，***过高主张部分不予支持。 ***主***劳务公司支付2018年12月1日至2019年10月30日未足额支付工资9500元，***主***劳务公司于2018年12月开始降薪，其提交的工资流水显示2018年12月虽比之前工资有所减少，但2019年8月、9月、10月工资与2018年11月之前持平，2018年12月1日-2019年10月30日期间***工资在合理范围内浮动，故一审法院不能认定汇诚劳务公司存在未足额支付***工资的事实，***该项诉讼请求，一审法院不予支持。 ***主***劳务公司补偿同工不同酬被扣底薪及特岗工资共计235399元，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案***未能对该主张提交有效证据，故***该项诉讼请求，一审法院不予支持。 ***主***劳务公司支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金35000元，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案***于2019年11月13日***劳务公司提出解除劳动合同，***工作期间山***劳务服务有限公司天津自贸试验区分公司为其缴纳了工伤保险，***的一次性工伤医疗补助金可以申请从工伤保险基金中支付，故***主张由汇诚劳务公司支付其一次性工伤医疗补助金，一审法院不予支持。关于汇诚劳务公司是否应支付***一次性伤残就业补助金。本案双方虽就***工伤达成处理协议，但该处理协议以***与汇诚劳务公司之间劳动关系存续为前提，现因***提出与汇诚劳务公司解除劳动合同，汇诚劳务公司应支付其一次性伤残就业补助金。《天津市工伤保险若干规定》第二十九条规定，一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月：十级伤残为3个月。故汇诚劳务公司应支付其一次性伤残就业补助金5871元×3月=17613元，***主张过高部分，一审法院不予支持。 ***主***劳务公司依法支付24个月的失业保险损失36000元，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案***于2019年11月13日***劳务公司提出解除劳动合同，此后山***劳务服务有限公司天津自贸试验区分公司仍为***缴纳失业保险，***亦不能证明系由于汇诚劳务公司过错导致其无法领取失业保险金，故***该项诉讼请求，一审法院不予支持。 ***主***劳务公司补偿2005年7月12日至2018年4月6日社保金50000元，该项诉讼请求非人民法院受理民事诉讼的范围，本案不予审理。 ***主***劳务公司依法支付(2009年11月13日至2019年11月13日)未休年假工资51000元，本案汇诚劳务公司主张***年假已经休完，汇诚劳务公司作为用人单位应对劳动者离职前两年的考勤负有保存备查义务，汇诚劳务公司未能举证证明***离职前两年已休年休假，应支付其两年的未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案***离职前两年的年休假为每年10天，故汇诚劳务公司应支付***（3807+269.12）元÷21.75天×20天×200%=7496元。***主张过高部分，一审法院不予支持。 ***主张确认汇诚劳务公司与其自2000年5月1日至2019年11月13日存在劳动关系，结合双方当事人陈述及提交的证据，一审法院予以确认。 ***主张请求汇诚劳务公司返还2000年5月1日至2019年11月13日期间劳动合同，双方签订的《劳动合同书》已明确确定，本合同一式两份，***、汇诚劳务公司各执一份，故***该项诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。 ***主***劳务公司依法支付（2009年至2019年11月13日）10年的冬季采暖补贴5200元，汇诚劳务公司提出时效抗辩。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。冬季采暖补贴系福利待遇，***于2020年9月14日申请仲裁，已超过一年的仲裁时效。故***该项诉讼请求，一审法院不予支持。 ***主***劳务公司开具解除劳动关系通知书并办理社保及档案关系转移等相关离职手续的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。***该项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：“一、确认原告***与被告山***劳务服务有限公司之间于2000年5月1日至2019年11月13日存在劳动关系；二、被告山***劳务服务有限公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告***支付未签书面劳动合同二倍工资差额34534.74元；三、被告山***劳务服务有限公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告***支付解除劳动合同的经济补偿48913.44元；四、被告山***劳务服务有限公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告***支付一次性伤残就业补助金17613元；五、被告山***劳务服务有限公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告***支付未休年休假工资7496元；六、被告山***劳务服务有限公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告***出具解除劳动合同证明书并办理档案和社会保险关系转移手续；七、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山***劳务服务有限公司负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交户口页复印件，证明被上诉人系非农业户口，上诉人直到2011年才为被上诉人缴纳社保，存在过错。上诉人质证认为，认可真实性，但不认可证明目的。本院经审查认为，对该证据的真实性予以确认，对本案争议焦点的证明力将结合本案证据综合认定。 一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残就业补助金及未休年假工资。 劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。 关于未签书面劳动合同二倍工资差额，上诉人虽主张签订有书面劳动合同，被上诉人诉讼请求亦要求上诉人提供书面劳动合同，但上诉人未能提供，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定上诉人应支付案涉期间的未签书面劳动合同二倍工资差额，于法有据，本院予以维持。 关于解除劳动合同补偿金，被上诉人在上诉人处工作期间，双方形成劳动关系，但上诉人并未按照规定为被上诉人依法缴纳养老保险等，且未能提供充足证据证明自己主张，故被上诉人以此为由与上诉人解除劳动合同，上诉人应按照法律规定向被上诉人支付经济补偿金，一审所作处理，并无不当，本院予以维持。 关于一次性伤残就业补助金，双方在2016年2月2日签订了处理协议，从该协议内容看，是在劳动能力鉴定委员会进行了劳动能力鉴定之后签订的，且是在被上诉人提出申请，上诉人同意后双方签订，被上诉人亦收到了协议约定的一次性经济补偿，之后被上诉人亦在上诉人处原岗位继续工作至其辞职，后系被上诉人主动解除劳动关系，非上诉人主动不再履行该协议，上诉人无需向被上诉人支付一次性伤残就业补助金，一审就该项诉讼请求处理欠妥，本院予以纠正。 关于未休年假工资，上诉人虽主张被上诉人已休年假，但并未提供证据证明，本院不予采信，一审处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初26149号民事判决第一、二、三、五、六项； 二、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初26149号民事判决第四、七项； 三、驳回上诉人山***劳务服务有限公司其他上诉请求； 四、驳回被上诉人***一审其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人***负担3元，上诉人山***劳务服务有限公司负担17元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年六月二日 书记员　　*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金