菏泽市坤明房地产开发有限公司、菏泽和兴建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终2716号

上诉人(原审被告)：菏泽市坤明房地产开发有限公司。住所地：菏泽市牡丹区长城路百花园西临。

法定代表人：王帅，总经理。

委托诉讼代理人：方婷，山东邦治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹辉，山东邦治律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：菏泽和兴建筑劳务有限公司。住所地：菏泽市开发区丹阳办事处何楼社区金鼎凤凰城C栋519室。

法定代表人：董传林，董事长。

委托诉讼代理人：赵体武，男，1974年12月18日出生，汉族，住鄄城县，系该公司员工。

委托诉讼代理人：王斌，山东亘古律师事务所律师。

上诉人菏泽市坤明房地产开发有限公司因与被上诉人菏泽和兴建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2021）鲁1702民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

菏泽市坤明房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销菏泽市牡丹区人民法院(2021)鲁1702民初1180号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，上诉人不承担工程款支付责任，或者依法发回重审。事实与理由：一审认定基本事实不清，适用法律错误。首先，依据上诉人与被上诉签订的《钻孔灌注桩工程劳务合同》第三条第1款付款方式“进场后支付工程款50万元，正式开工后工程干一半支付工程款100万元。桩基检测合格、桩基资料备案后，工程主体封顶后支付剩余部分工程款”。依据上述合同条款支付剩余部分工程款应在桩基检测合格、工程主体封顶后，但被上诉人施工的桩基未验收合格，也没有监理单位出具任何工程合格的证明，导致未能进行桩基工程备案，且工程主体目前并未封顶，未达到合同约定的支付剩余工程款时间节点，故上诉人不应支付剩余部分工程款，一审法院仅以涉案工程被掩埋，而鉴定又无法进行就掩盖了被上诉人未提交监理证明、桩基施工完成及检验合格证明等举证不能的事实，更无视合同明确约定的付款节点条款，其判决结果偏袒一方显而易见。其次，涉案合同第三条明确约定了工程施工单价，但由于被上诉人施工未验收合格，工程总量及工程价款不能确定，被上诉人虽提出了工程量鉴定，但其作为涉案工程的施工人必然拥有工程图纸，其不提交图纸导致工程量无法鉴定，一审法院既不责令其提供施工图，亦不依职权从建设部门调取图纸，反而要求上诉人提供，于法无据，违背民事诉讼法以及证据规则的规定。一审法院错误引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条以及第九十五条规定，认为上诉人是本案工程项目图纸的控制方是错误的，所谓“控制”应当指只有一方所有又拒不提供的，但本案被上诉人作为工程的施工方，且其主张涉案工程其承包的部分已经施工完毕，是不可能没有施工图纸的，不能因其拒不提供、故意隐匿或遗失图纸等情形不能提交图纸进行鉴定而将本案违法的进行举证责任倒置，甚至进而判决全部支持被上诉人的主张。最后，上诉人已按照合同约定在被上诉人进场后和工程干了一半时分别向被上诉人支付了50万和100万，后续又支付工程款30万元并垫付挖掘机费用和电费7万元，共计支付187万元，这一事实是被上诉人一审时明确自认的，被上诉人一审诉状事实理由中陈述上诉人除支付了150万元外，仅支付了213000元，共计数额为1713000元，上诉人的欠付工程款数额为338000元，故即使法院支持被上诉人的诉请，工程款数额也应当为338800-(1870000-1713000)=181800元，而不是一审法院判决的336800元，一审法院的判决是超出被上诉人诉讼标的的错误判决，有违不告不理的民事审判原则，应当依法予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人的主张没有事实和法律依据，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求，或发回重审。

菏泽和兴建筑劳务有限公司辩称，一审判决菏泽市坤明房地产开发有限公司应支付工程款336800元及逾期付款损失，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应维持一审判决，驳回上诉请求。一、菏泽市坤明房地产开发有限公司的上诉理由一不成立，本案满足付款条件。1、从合同约定及菏泽市坤明房地产开发有限公司主动停止工程继续建设的事实上来看，满足付款条件，菏泽市坤明房地产开发有限公司应支付剩余工程款。虽然合同约定的付款方式是工程主体封顶后支付，但是因该公司主动的停止了工程的继续建设施工，工程不可能封顶。该公司的原因造成合同约定条件无法实现的，就应判定满足了付款条件，菏泽市坤明房地产开发有限公司应向菏泽和兴建筑劳务有限公司支付工程款。2、我公司一审提交的银行流水可以证明：在施工结束后，菏泽市坤明房地产开发有限公司在合同约定的付款方式外，陆续且多次支付部分工程款。我公司承揽的工程已经施工完毕，且因菏泽市坤明房地产开发有限公司原因造成工程不再继续施工，此时，菏泽市坤明房地产开发有限公司陆续向菏泽和兴建筑劳务有限公司支付工程款的行为，可以看出菏泽市坤明房地产开发有限公司认可自己应向我公司付工程款款并实际多次支付部分工程款。二、菏泽市坤明房地产开发有限公司的上诉理由二不成立，一审法院判决菏泽市坤明房地产开发有限公司承担举证责任，并判决其承担不利后果，认定事实清楚，适用法律正确。1、菏泽市坤明房地产开发有限公司掩埋了我公司施工的工程，体现出该公司认可该施工工程，这符合生活常理、生活经验。2、事实上，我公司施工完毕后，施工图纸全部交付给菏泽市坤明房地产开发有限公司。3、庭审中，菏泽市坤明房地产开发有限公司不认可工程量，我公司提出工程鉴定，向一审法院技术室联系，鉴定机构需要施工图纸，我公司又提出调取施工图纸的申请。一审法院向涉案工程监理单位调取，了解到工程监理单位将施工图纸交付给了菏泽市坤明房地产开发有限公司。4、恳请二审法院审判长、审判员注意，在一审的庭审中，菏泽市坤明房地产开发有限公司的代理律师是带着图纸等一纸箱的施工工程材料放在了其桌面上，可以查阅一审庭审录像。在此情况下，一审法院责令其提供图纸，菏泽市坤明房地产开发有限公司仍拒不提供，推定其承担不利后果，符合法律规定，也符合生活经验法则。三、菏泽市坤明房地产开发有限公司的上诉理由三不成立，一审法院认定金额正确。菏泽市坤明房地产开发有限公司主张金额计算错误，属于其单方理解问题。我公司起诉时回忆菏泽市坤明房地产开发有限公司支付的金额，计算是50万+100万+15万+垫付4.3万机械费+2万电费，总额金额是1713000元。有一个笔款项因为汇款人不是该公司名称，我公司没有查不出来。通过庭审举证，菏泽市坤明房地产开发有限公司又提供了15万元的单据，并陈述机械费是4.5万元，电费2万元，考虑到186.3万(171.3万元+15万元)与其陈述的已经支付的186.5万(180万元+4.5万+2万)，机械费差距0.2万元，差距不大，故我公司认可了其陈述的已经支付工程款186.5万元的陈述，计算得来的欠款金额336800元金额是正确的。综上所述，菏泽市坤明房地产开发有限公司认可我公司施工完毕，并掩埋了我公司交付的施工完毕了的工程，且后续又多次付款，一审判定其应支付工程款，认定事实清楚；又因菏泽市坤明房地产开发有限公司提出工程量异议，我公司需要申请鉴定，而该公司恶意隐瞒已经收回我方图纸、已经收回监理单位图纸、以及持有图纸而不提供的，这种对抗法院查明案件事实的违法行为，一审法院根据法律规定，判定该公司承担不利后果，符合法律规定，适用法律正确；基于上述事实及法律规定，一审判决其支付剩余工程款336800元承担逾期付款损失，认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，并判决驳回上诉人的上诉请求。

菏泽和兴建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款338,800元；2.判决被告支付逾期付款利息52,514元；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年2月27日原、被告签订“钻孔灌注桩工程劳务合同”一份，合同约定，工程名称为菏泽大学生活动中心项目，钻孔灌注桩施工综合单价按立方为每立方1000元，总价大约210万元左右。付款方式为进场后支付工程款50万元，工程干一半支付100万元，工程主体封顶后支付剩余部分工程款，最后结算根据图纸设计实际结算。原告认可被告已经支付工程款180万元，垫付机器费4.5万元，电费2万元。原告认可涉案工程量共灌注混凝土柱202根，每根10.9立方，共计2201.80立方，工程款共计220.18万元。原告申请对涉案工程量进行鉴定，但被告拒不提交涉案图纸。现涉案楼房没有建设。一审认为，1、因涉案楼房没有施工，现原告所施工的部分工程，已被掩埋，原告申请对涉案工程量进行鉴定，但被告拒不提交图纸，致使尽到无法进行，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事项，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁决所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提供，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”被告应当承担对其不利的法律责任，涉案工程量应当依据原告认可工程量及工程价款予以认定。2、涉案工程量为2201.80立方，每立方1000元，工程款共计220.18万元，被告已经支付原告工程款180万元，垫付机器费4.5万元，电费2万元，共计1865000元，尚欠原告336800元，被告应当承担偿还责任。3、因涉案楼房至今没有施工，故原告提起诉讼，要求被告支付工程款的请求，应予支持，利息计算以336800元为基数，自原告起诉之日即2021年1月27日至履行完毕之日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算为宜。综上所述，被告应当偿还原告工程款336800元，并以336800元为基数，自原告起诉之日即2021年1月27日至履行完毕之日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算。依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决：一、由被告菏泽市坤明房地产开发有限公司支付原告菏泽和兴建筑劳务有限公司工程款336800元及利息（利息以336800元为基数，自2021年1月27日至履行完毕之日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算），于判决书生效后十日内履行完毕。二、驳回原告菏泽和兴建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9647元，减半收取4823.50元，原告菏泽和兴建筑劳务有限公司负担1647.50元，被告菏泽市坤明房地产开发有限公司负担3176元，保全费2477元，由被告菏泽市坤明房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，责令菏泽市坤明房地产开发有限公司提交双方争议较大的图纸及其公司主张的电费证据并组织当事人进行了证据交换和质证。菏泽市坤明房地产开发有限公司在规定期限内提交施工图纸一份及山东增值税专用发票两张（电费）。菏泽和兴建筑劳务有限公司质证称，首先施工图纸不属于二审新证据，没有质证必要，且上诉人在一审中经法院要求，拒不提供该证据，我方在一审中申请法院调取证据，一审法院在调取证据时得知图纸在上诉人处，一审法院又通知上诉人举证，上诉人在收到一审法院的举证通知后，仍然拒不提交，这是故意妨碍诉讼的违法行为，就应该惩戒上诉人，由上诉人承担不利后果。其次，对该图纸显示的202根桩无异议，与我方主张的202根桩相吻合。我方就是按照该图纸进行施工并施工完毕的。具体施工量是每根10.9立方，总计工程量是10.9乘以202根就是我方的施工量。对该两张发票不认可，因为发票显示为2017年的四、五月份的电费，我方施工的时间为2017年二、三月份，并与其主张的2.5万元电费不一致。

经审查，菏泽市坤明房地产开发有限公司提交山东增值税专用发票，金额分别为25059.14元和25354.20元，与其主张的电费2.5万元并不一致，且发票中亦未显示电费使用人为菏泽和兴建筑劳务有限公司，故对其要求从工程款中扣除2.5万电费的证明目的不予采信。菏泽市坤明房地产开发有限公司提交的施工图纸根桩数量与菏泽和兴建筑劳务有限公司诉请的灌注混凝土柱202根一致，佐证了菏泽和兴建筑劳务有限公司的证明目的。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，菏泽市坤明房地产开发有限公司上诉称因工程主体未封顶，没有达到合同约定的支付剩余工程款的时间节点，其不应该支付工程款。经审查，涉案主楼楼体并未建设，工程主体封顶已履行不能，且菏泽和兴建筑劳务有限公司承包的钻孔灌注桩施工部分已被掩埋，视为已达到支付工程款的时间节点。对涉案工程的工程量，双方合同中明确约定了钻孔灌注桩单价为每立方米1000元，就涉案工程最后结算根据图纸设计实际结算。二审中，本院责令菏泽市坤明房地产开发有限公司提交的施工图纸根桩数量与菏泽和兴建筑劳务有限公司诉请的灌注混凝土柱数量一致，故涉案工程量为2201.80立方，工程款共计220.18万元。就菏泽市坤明房地产开发有限公司已支付工程款、垫付机器款、电费数额，一审法院认定共计1865000元已并无不当。

综上所述，菏泽市坤明房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6352元，由上诉人菏泽市坤明房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年八月二十五日

法官助理　徐钰钦

书 记 员　陈俊昂