某某、赣州金乐建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣07民终3112号

上诉人（原审被告）：***，男，1983年6月27日出生，汉族，住赣州市兴国县。

委托诉讼代理人：钟设华，江西客家人（石城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊德慧，江西客家人律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：赣州金乐建筑工程有限公司，住所地：赣州市经济技术开发区香江大道北侧、华坚北路西侧赣州国际企业中心B11号楼5A01室。统一社会信用代码：91360703MA35U5Y51A。

法定代表人：钟鑫，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱剑，江西南芳（兴国）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年5月23日出生，汉族，住赣州市兴国县。

委托诉讼代理人：刘锡卫，江西同圆律师事务所律师。

上诉人***、赣州金乐建筑工程有限公司（以下简称“金乐公司”）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人钟设华、熊德慧、上诉人赣州金乐建筑工程有限公司委托诉讼代理人邱剑、被上诉人***及其委托诉讼代理人刘锡卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销兴国县人民法院（2019）赣0732民初928号民事判决第一项，并依法改判被上诉人***的医疗费用2270.24元、营养费1500元、误工费7000元、交通费300元、被抚养人生活费3809.75元、残疾赔偿金67638元、精神抚慰金5000元、鉴定费1600元共计89117.99元，由上诉人***承担50%赔偿费用44559元；被上诉人赣州金乐建筑工程有限公司对上诉人***应当承担的赔偿费用承担连带赔偿责任；其余由被上诉人***自负。（即上诉人比一审判决少承担94431.14元）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审期间，***变更上诉请求第一项为请求撤销兴国县人民法院（2019）赣0732民初928号民事判决，改判驳回被上诉人***的起诉。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，定性错误，上诉人***与金乐公司签订的《铝合金窗包工合同》不是承揽合同，***系通过合同授权，为金乐公司招用工人，在《铝合金窗包工合同》中乙方***在外部法律关系上没有用工主体资质，金乐公司才是承包南康区盈海铂金时代断桥推拉窗制作安装工程的主体。***及***等工人基于《铝合金窗包工合同》具体约定履行合同一年多，与金乐公司间形成管理与从属、控制与被控制关系，其从事的劳动内容属金乐公司业务组成部分，***在劳动中受损伤的事实应属于劳动者工伤损害性质，依据劳动和社会保障部《确认劳动关系有关事项的通知》第4条，本案责任主体应为金乐公司，原审法院责任主体认定错误，直接受理***起诉，程序不当，应予驳回起诉；二、原审法院对上诉人***及其父母适用城镇标准计算损失，违反属地、属人原则。本案被上诉人***并未提供在城市居住的证据材料，也未提供证据证明其父母丧失劳动能力，其父母仍然在农村居住且每月领取养老保险待遇。原审法院未查明事实，适用法律不当；三、原审法院对被上诉人***误工费等损失项目的认定和计算缺乏事实依据，于法不符。兴国兴业司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》评定的三期不应当直接予以采纳，而应根据***伤情、治疗情况及医嘱予以认定，伤残等级应当进行重新鉴定或认定为十级伤残。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。

针对***的上诉，金乐公司答辩称，原审认定***与金乐公司之间为承揽法律关系，定性准确，原审对***残疾赔偿金按城镇标准计算，我方认为不充分，被抚养人生活费因其已经享有养老保险津贴，故不应再计算。

针对***的上诉，***答辩称，第一，原审判决对***与金乐公司间法律关系认定清楚，***上诉状第一点无任何证据支持，应不予支持；第二，关于原审各项损失标准的异议，我方认为没有任何事实和法律依据，被上诉人***已在一审提供失地农民证等证据，其现居住地属于城市规划区，原审认定事实清楚，证据充分。关于误工标准，被上诉人打工工资是200元/天，对于其伤残等级已经有司法鉴定机构认定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金乐公司上诉请求：1.撤销兴国县人民法院（2019）赣0732民初928号民事判决第一项，改判金乐公司少承担赔偿款24621.6元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审按城镇标准计算残疾赔偿金不正确。被上诉人***向法庭提供的两份《被征地农民证书》不一致，不能证实被征地后人均耕地少于0.3亩，也未向法庭提交在城镇务工或居住一年以上的证据，故其残疾赔偿金应按农村标准计算；二、陈登华、方仁玉不应计算被抚养人生活费。陈登华、方仁玉已办理失地农民职工养老保险并分别从2015年、2011年开始享受养老金待遇。综上，请求二审法院查明事实，依法予以改判。

针对金乐公司上诉，***答辩意见与其上诉意见一致。

针对金乐公司上诉，***答辩意见与其对***答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告立即连带赔偿原告营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金计人民币254480元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实，一、被告赣州金乐建筑工程有限公司与被告***签订了《铝合金窗包工合同》，将其在赣州市南康区盈海家博城的铝合金窗项目以每平方米人民币45元的价格交给被告***制作、安装。2018年10月，原告受被告***雇请前往该工地务工，每日工资为200元人民币。2018年11月1日下午，原告在在赣州市××海××室内安装铝合金窗。该工作场地现场没有配备安全绳，原告等工人自己也没有准备安全绳，安装作业时，原告未系安全绳。原告踩着没有铺设木板的钢管架上安装铝窗框时，从离地约2.5米的钢管架上坠落后不幸摔伤导致腰背部疼痛，当天晚上由被告***负责将原告送往南康区第一人民医院进行检查治疗，经该医院诊断多发胸椎体（T9、T11、T12）急性期轻微压缩性骨折。原告受伤后未住院治疗，仅采取的保守治疗，在家卧床休息，让压缩性骨折自然恢复。被告***支付了人民币2968.71元给原告***，其中医疗费人民币2270.24元（有发票），另外支付现金人民币698.47元给原告***。

二、原告***的父亲陈登华于1955年3月13日出生，母亲方仁玉于1956年5月12日出生。原告***的父母共生育二男一女三个小孩，现均已成年。原告***2007年7月30日生育一男孩，取名陈显荣。陈登华、方仁玉已办理失地农民职工养老保险并分别从2015年、2011年开始享受养老金待遇，2019年养老金待遇分别是893.63元/月，1517.69元/月。

三、国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。”而其附件3规定“高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。”附件3.2规定关于“高处安装、维护、拆除作业”（指在高处从事安装、维护、拆除的作业），适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修，电力、电信等线路架设，高处管道架设，小型空调高处安装、维修，各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业。”庭审查明，原告和被告***没有取得《中华人民共和国特种作业操作证》。

四、本案第一次开庭时，原、被告通过抽签方式选定由兴国兴业司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。一审法院委托兴国兴业司法鉴定中心江西鉴定。经鉴定：被鉴定人***多胸椎（T9、T11、T12）压缩性骨折的伤残等级评定为九级；被鉴定人***的误工期评定为150天、护理期评定为60天、营养期评定为60天。庭审质证时，被告***、赣州金乐建筑工程有限公司对鉴定结论有异议，认为鉴定意见书上落款的鉴定日期为2018年4月1日是错误的，鉴定意见书认定的伤残等级与原告的伤情不符，鉴定机构的鉴定时间是2019年4月1日，而鉴定过程最后一次的阅片时间是2019年2月1日，没有将原告鉴定时真实伤情反映出来。鉴定认定的“三期”过长，也不能进行认定，应结合医嘱和原告的伤情进行综合认定，医嘱建议原告卧床休息8至12周。被告赣州金乐建筑工程有限公司提出要求重新鉴定，但其在法庭通知的时间内没有提交《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所要求的证据，故一审法院没有支持其请求。关于鉴定时间问题，2019年5月5日，兴国兴业司法鉴定中心出具了《鉴定意见补正书》予以了补正且该落款日期不影响鉴定意见原意；关于伤残等级问题。《人体损伤致残程度分级》标准5.9.6脊柱、骨盆及四肢损伤2二椎体压缩性骨折为伤残九级。而被鉴定人***三处胸椎（T9、T11、T12）压缩性骨折，鉴定意见伤残等级为九级有事实依据且符合技术规范，予以确认。关于鉴定意见中误工期、护理期、营养期的问题。原告基于与被告***系朋友关系，出于节约医疗费的目的，原告选择了在家卧床休息的保守治疗，而没有住院治疗，说明了原告的善良与通情达理。正因为原告没有住院治疗，就存在“三期”鉴定的必要。鉴定机构根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）9脊柱、骨盆部损伤9.1脊柱9.1.1非手术治疗之规定，评定被鉴定人***的误工期评定为150天、护理期评定为60天、营养期评定为60天，有事实依据且符合技术规范，予以确认。

五、关于本案原、被告所争议的是否按城镇标准赔偿的问题。被告***的委托诉讼代理人向法庭提交的《土地承包情况登记表》复印件记载：2006年6月6日原告家承包土地总面积为1.77亩，其中水田1.48亩、旱地0.29亩。兴国县××镇罗廖村委会出具的《证明》，证明原告家水田2007年、2008年两年共被征0.959亩，按原告家当时6人计算，被征后人均土地面积远低于人均0.3亩的失地农民的标准。为此，政府相关部门向原告家颁发了《被征地农民证书》，同时，原告及其父母按规定办理了失地农民职工养老保险，故本案按城镇标准赔偿。

六、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规，结合审判实践和本地实际对赔偿金额予以确认。确认如下：

1、营养费3000元（50元/天×60天）；

2、误工费18000元（120元/天×150天）；

3、护理费6000元（100元/天×60天）；

4、交通费原告没有提交发票，但其从南康区回兴国县及前往兴国县人民医院门诊治疗实际需要花费交通费，故酌定300元；

5、残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”故残疾赔偿金：135276元（33819元/年×20年×20%）；

6、被抚养人生活费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告***的父亲陈登华22144元（16年×20760元÷3×20%）、原告***的母亲方仁玉23528元（17年×20760元÷3×20%）；原告***的儿子陈显荣14532元（7年×20760元/年÷2×20%）；

7、精神损害抚慰金。原告被评定为九级伤残，给其精神上带来了一定的痛苦，故酌定原告的精神抚慰金为5000元；

8、鉴定费1600元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受雇于被告***，并在为被告***工作中受伤，被告***应当承担雇主赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告赣州金乐建筑工程有限公司将铝合金窗的制作、安装承包给没有取得《中华人民共和国特种作业操作证》的被告***存在选任不当的过失且没有履行《铝合金窗包工合同》第5条第1项提供安全绳的约定，故应承担相应的赔偿责任。原告没有特种作业操作证而从事该工作，且其作为完全民事行为能力的个人，应当知道在高处进行铝合金安装作业具有一定的危险性，却在既没有资质，也没有系安全带的情况下，冒险作业，对事故发生也具有一定过错，应对自身的受伤自行承担相应责任。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、原告***的医疗费2270.24元、营养费3000元、误工费18000元、护理费6000元、交通费300元、被抚养人生活费：原告***的儿子陈显荣14532元、原告***的父亲陈登华22144元、原告***的母亲方仁玉23528元、残疾赔偿金135276元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元共计231650.24元，由被告***承担60%，即138990.14元；被告赣州金乐建筑工程有限公司承担20%，即46330.05元；其余由原告***自负。二、被告***已付的2968.71元，从其应承担的赔偿费用中抵扣。案件受理费减半收取2559元，原告***已预交，由被告***承担1535.4元，被告赣州金乐建筑工程有限公司承担511.8元，原告***自行负担511.8元。本案所涉给付内容，限二被告在判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，上诉人提交七组证据：第一组证据为盈海铂金时代的建筑实物相片，拟证明金乐公司承保南康盈海铂金时代的施工现场是27层的不动产建筑物，一共四幢，上诉人***及其他工人在这四幢安装铝合金窗；第二组证据为铝合金窗包工合同，拟证明1.盈海铂金时代1#-4#楼为不动产，该合同约定的制作安装推拉窗窗框窗扇属建设工程合同施工安装范畴；2.合同显示金乐公司提供材料，提供安全设施，并对工人日常施工和工资发放实施管理和控制；3.通过合同授权上诉人***安排工人进场；第三组证据为***分别与钟鑫、袁海燕的微信聊天记录、伙食补贴的金额记录，拟证明（1）金乐公司法定代表人钟鑫、项目经理袁海燕跟上诉人***微信聊由金乐公司向工人发工资和伙食补贴的事实；（2）金乐公司项目经理袁海燕亲笔手写向工人发放伙食补贴金额记录；第四组证据为金乐公司向工人发放工资的支付记录、银行流水，结合证据三显示由金乐公司向工人发放工资；第五组证据为设备相片，拟证明金乐公司为上诉人***等工人提供的断桥铝合金窗制作设备；第六组证据为***家房屋相片，拟证明被上诉人***家在农村的房屋，位于兴国县××镇罗廖村品源祖，***与其父母在该房屋居住；第七组证据为证人证言，拟证明金乐公司为办理保险向工地工人手机身份证，工人安全帽的劳动保护用品由金乐公司提供，金乐公司向工地工人每月发放工资。被上诉人***和上诉人金乐公司质证意见，对第一、二、四、五、六组证据的真实性无异议，对证明对象及关联性有异议，对证人黄某的证言的三性均有异议。上诉人金乐公司提供证据工资发放承诺书，拟证明工资是上诉人***发放。上诉人***质证意见，对该证据的合法性、关联性有异议，另提出金乐公司具有胁迫性质行为。被上诉人***质证意见，不清楚该情况，强调其工资一直由***发放。本院认为，对上诉人***提供的证据一、二、四、五、六的真实性和上诉人金乐公司提供的证据的真实性、关联性予以确认，对证据三和证人黄某证言的关联性不予确认。

本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，本案中被上诉人***因在提供劳务过程中摔伤的事实各方并无争议，本案争议的焦点在于：第一，上诉人***与上诉人金乐公司属何种法律关系；第二，被上诉人***与上诉人***属何种法律关系；第三，本案赔偿标准适用农村居民标准还是城镇居民标准。针对第一个焦点，金乐公司与***签订的铝合金窗包工合同约定南康盈海铂金时代推拉窗制作安装工程由***安装，单价为每平方米45元，同时约定***在收到金乐公司结算工程款后须及时发放工人工资。结合二审中***提供的第一、二组证据，从此可以看出，***承包了南康盈海铂金时代整个推拉窗制作安装工程，工人由其召收，工资由其发放。另从二审中***提供的第四组证据，金乐公司并非每月定额定时向***发放工资，该证据不能证明***提出的其系金乐公司员工，是代为公司管理工地，公司按月发放工资之主张。再从***与金乐公司法定代表人及项目经理和***之间的聊天记录，也可证明金乐公司与***之间不存在管理与被管理的关系，所以，***与金乐公司之间应是定作承揽法律关系。针对第二个焦点，从查明的事实，***到***承包的工地务工，是受***雇请，每日200元也由***支付，***提供的证据（包括证人证言）均不能证明是***系金乐公司员工并支付***工资，二审中***提供的第四组证据也只证明金乐公司与***之间的经济往来，并无与***以及其他务工人员的经济往来也即金乐公司向***及其他工人发放工资的记录。金乐公司提供的***签字的工资发放承诺书，证明了案涉工程工人工资由***发放，并非如其所说由金乐公司发放。二审中出庭证人黄某证言也只说明了其与***和金乐公司之间关系，并不能证明***工资由金乐公司发放工资的事实。根据查明的事实，工人工资数额认定是由上诉人***根据各个工人实际务工时间确定总额后，上报给金乐公司，金乐公司复核后将工资总额发给上诉人***，由其按各个工人务工时间发放给工人，本案也符合日常生活中雇工与雇主工资结算规则。针对第三个焦点，***系失地农民，对其赔偿标准适用城镇居民标准计算，原判对***的适用标准、赔偿项目及标准理由也阐述清楚，不再赘述，***与金乐公司就此提出的上诉意见，不予采纳。因原鉴定机构系本案当事人在一审中依程序选定，鉴定结论科学、合理，客观、真实，二审中，***提出重新鉴定申请的理由不成立，原鉴定结论可以作为认定事实的依据。综上所述，原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2577元，由上诉人***负担2161元，上诉人赣州金乐建筑工程有限公司负担416元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭卫真

审判员　　宋玉玲

审判员　　沈象筠

二〇一九年十一月十一日

法官助理杨冬华

书记员黄婧