某某、某某提供劳务者受害责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）赣民申958号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1983年6月27日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1981年5月23日出生，汉族，住赣州市兴国县。

一审被告、二审上诉人：赣州金乐建筑工程有限公司。住所地：江西省赣州市经济技术开发区香江大道北侧、华坚北路西侧赣州国际企业中心**楼**。

法定代表人：钟鑫，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人***、一审被告、二审上诉人赣州金乐建筑工程有限公司（以下简称金乐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民终3112号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称,（一）二审定性错误。二审将***与金乐公司之间的关系定性为承揽合同是错误的。***与金乐公司签订的《铝合金窗包工合同》，属建设工程安装合同，而非承揽合同。***没有建设工程施工安装资质，本案的责任主体应是金乐公司。（二）二审适用法律不当。金乐公司明知***没有建筑工程装饰装修相关资质，将装饰装修工程的一部分分包给***，存在过错。二审认定***与金乐公司系承揽关系，但未判决金乐公司对***的损失承担连带赔偿责任是错误的。（三）一、二审未予以重新鉴定，处理不公。鉴定意见书的落款日期是2018年4月1日，此日期与***伤情发生时间不符合，那时***伤情还未发生。鉴定意见书认定的伤残等级与伤情不符，鉴定机构的鉴定时间是2019年4月1日，而鉴定过程的最后一次阅片时间是2019年2月1日，没有将***的真实伤情反映出来。（四）二审对***及其父母适用城镇标准计算损失错误。***家庭在案发时的土地、人口数量、家庭人均土地数，不符合失地农民标准。二审按城镇标准计算损失，缺乏事实依据。（五）二审对误工期、护理期的认定有误。二审将误工期定为150天错误，南康区人民医院有医疗建议休息9-12周的意见，此建议较二审采纳的误工期150天更符合事实。***未住院且伤情轻微，不需要护理，二审认定***的护理期为60天，亦有误。综上，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，（一）关于本案的定性。金乐公司与***签订的铝合金窗包工合同约定南康盈海铂金时代推拉窗制作安装工程由***安装，单价为每平方米45元，同时约定***在收到金乐公司结算工程款后须及时发放工人工资。***承包推拉窗制作安装工程过程中，工人由其召收，工资由其发放，而金乐公司也非每月定额定时向***发放工资。另从***与金乐公司法定代表人及项目经理和***之间聊天记录可知，金乐公司与***之间并不存在管理与被管理的关系，故二审认定***与金乐公司之间是承揽法律关系有《铝合金窗包工合同》、***与钟鑫、袁海燕的聊天记录、伙食补贴金额记录、工资支付记录、银行流水等证据证明，并无不当。（二）关于二审适用法律是否错误的问题。二审已认定***与金乐公司之间是承揽法律关系，***与***系雇佣关系。***受雇于被告***，并在为***工作中受伤，***应当承担雇主赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。金乐公司将铝合金窗的制作、安装承包给没有取得《中华人民共和国特种作业操作证》的***存在选任不当的过失，故二审判决金乐公司承担20%的赔偿责任，适用法律并无不当。（三）关于鉴定。1.本案一审开庭时，各方通过抽签方式选定由兴国兴业司法鉴定中心对***的伤残等级、误工期、护理期等进行法医学鉴定。一审法院遂委托兴国兴业司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定：被鉴定人***多胸椎（T9、T11、T12）压缩性骨折的伤残等级评定为九级。金乐公司、***在一、二审曾提出重新鉴定，但均未提交《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所要求的证据，故一、二审未予以重新鉴定并无不当；2.本案司法鉴定意见书的鉴定时间落款“2018年4月1日”属笔误，兴国兴业司法鉴定中心已于2019年5月5日出具了《鉴定意见补正书》予以了补正且该落款日期并不影响鉴定意见原意；3.按照《人体损伤致残程度分级》的相关标准，***三处胸椎（T9、T11、T12）压缩性骨折，伤残等级定为九级符合技术规范，一、二审对鉴定意见结论予以确认并无不当。（四）关于二审对***及其父母适用城镇标准计算损失是否错误的问题。《土地承包情况登记表》复印件记载：2006年6月6日***家承包土地总面积为1.77亩，其中水田1.48亩、旱地0.29亩。兴国县潋江镇罗廖村委会出具的《证明》，证明***家水田2007年、2008年两年共被征0.959亩，按***家当时6人计算，被征后人均土地面积远低于人均0.3亩的失地农民的标准。另政府相关部门向***家颁发了《被征地农民证书》，同时，***及其父母按规定办理了失地农民职工养老保险，故二审对***及其父母适用城镇标准计算损失并无不当。（五）关于二审对本案误工期、护理费的认定是否错误的问题。***基于与***的朋友关系，也出于节约医疗费的目的，选择了在家卧床休息的保守治疗，而没有住院治疗，正因为***没有住院治疗，就存在对误工期、护理费鉴定的必要。鉴定机构根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）9脊柱、骨盆部损伤9.1脊柱9.1.1非手术治疗之规定，评定被鉴定人***的误工期为150天、护理期为60天有事实依据且符合技术规范，二审对此予以确认并无不当。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　熊　伟

审判员　黄声敏

审判员　刘　瑾

二〇二〇年八月二十四日

法官助理王菁

书记员夏志妹