贵州红赤水集团有限公司、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终1131号

上诉人（原审原告）：贵州红赤水集团有限公司，住所地贵州省赤水市红赤水食品工业园区，统一社会信用代码：91520381775313213Y。

法定代表人：王德斌，执行董事。

委托诉讼代理人：李德刚，男，1962年12月8日生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1957年11月18日生，汉族，四川省叙永县人，住四川省叙永县。

委托诉讼代理人：袁炯，四川远智律师事务所律师。

上诉人贵州红赤水集团有限公司（以下简称红赤水公司）与被上诉人***合伙协议纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人红赤水公司上诉请求：撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初1112号民事判决，发回重审或改判支持红赤水公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认为，由一审法院委托四川亿永正勤会计师事务所有限公司做出的鉴定意见真实性不能确认，不予采信，明显事实不清，程序违法，适用法律错误。一、该鉴定意见是红赤水公司在（2019）黔0381民初1279号案件中向法院提出申请，一审法院准许后委托具有资质的司法鉴定机构作出，一审法院不予采信不当。该鉴定虽是（2019）黔0381民初1279号案件中提出，但红赤水公司在该案中撤诉是法院结案的需要，何况没有法律规定撤诉后原鉴定意见不能采信。即便红赤水公司不是在本案中申请，该鉴定意见作为法院委托有资质的司法鉴定机构作出，其证明力也高于普通的鉴定意见。再者，李德刚在一审中向鉴定机构提出书面异议，鉴定机构也进行了书面回复，对其异议进行了说明，同时建议组织三方会谈解决异议，确定是否补充鉴定或修改鉴定报告。***在收到异议回复书后并未申请重新鉴定，也未要求鉴定人出庭，应承担不利的后果。一审法院未采信该鉴定报告明显不当。二、一审法院认为红赤水公司向鉴定机构提供的证据资料未经审理质证明显不属实，而是***放弃质证的权利。一审法院准许红赤水公司的鉴定申请后，将案件移送对外委托办，经多次电话、短信与***联系，***均不接听电话，也拒不到法院选择鉴定机构，应视为对诉讼权利的放弃，鉴定机构根据红赤水公司提交的证据进行鉴定并无不当。三、即便鉴定意见书存在瑕疵，其原因也是***放弃诉讼，同时也可通过补充质证等方式解决，一审法院不予采信违法。如前所述，未质证的原因是***拒不履行参加诉讼的义务，放弃质证权利，即便鉴定程序存在问题，也可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决。一审法院组织各方于2020年11月2日对全部证据进行质证，但***到庭后称其头疼拒绝质证。综上，特提起上诉。

被上诉人***辩称：一、一审判决程序合法，采信证据正确，事实清楚，判决结果客观公正，依法应当予以维持。二、红赤水公司的上诉理由不符合本案的客观事实。首先，红赤水公司称其撤诉是为了配合一审法院结案的需要不属实，红赤水公司撤诉的时间是2019年10月31日，但鉴定报告作出的时间是2020年2月20日。三、红赤水公司陈述一审法院没有向其释明要求重新鉴定的权利不属实，一审法院在第一次开庭时就明确要求红赤水公司承担主张合伙亏损的举证责任，并当庭要求红赤水公司将所有账目向法庭进行出示，但红赤水公司并未尽到该义务，属于举证不能，相关后果应由其自行承担。四、红赤水公司提交的鉴定报告因为财务资料不真实，鉴定程序不合法而不具备法律效力，且该鉴定报告是撤诉后作出，不属于诉讼过程中产生的鉴定报告，不具有证明力。综上，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人红赤水公司向一审法院起诉请求：一、解除红赤水公司与***共同投资合作协议、补充协议；二、判令***赔偿红赤水公司损失839904.37元；三、案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：2018年3月29日，红赤水公司（甲方）、***（乙方）签订《共同投资合作协议》主要约定：一、甲、乙双方共同投资经营红赤水久飨休闲食品设计、研发、加工生产及销售。二、甲方出资及股份比例为51%，乙方出资及股份比例为49%。甲、乙双方股金支付方式和时间：甲方在签订本协议之日起10日内支付投资款50万元，乙方在签订本协议之日起10日内支付投资款10万元。三、合作期限为长期。四、由***担任红赤水久飨休闲食品项目的总经理，负责久飨休闲食品的设计、技术、加工生产及销售，还负责红赤水久飨休闲食品的原材料及辅料的采购等生产经营活动。五、利润每季度分配一次。分配方式：先提取利润的50%作为合作项目后期生产经营的积累资金，余下的50%利润按投资比例分配享有；债务按投资比例分配承担。所提取的50%积累资金中，在乙方所享有的利润部分用于补足乙方的出资缺口。六、甲方指派甲方公司的财会人员管理合作项目资金，负责资金审计；由乙方负责合作项目的账目，项目费用收支在1万元以内或累计3万元需甲、乙双方签字后方可收支。七、甲、乙双方不得擅自违反本协议，否则承担违约责任为双方共同投双方投资总额的20%，如果违约金不能弥补损失的，可另行主张赔偿。如乙方在合作经营期间，中途擅自退股或违约的，乙方须无偿将其所掌握的红赤水久飨休闲食品中产品的配方技术全部授让给甲方，如不授让其配方技术，乙方须承担违约责任，并赔偿合作项目所带来的直接损失和预期损失等。

2018年9月23日，双方签订《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》，协议主要约：定由***负责久飨休闲食品的生产和销售，红赤水公司将尖尖笋生产配方以10万元的价格转让给原告，作为乙方与甲方的投资款等。2018年8月4日，***出具《质量承诺书》，承诺对***研发的牛哈哈产品、质量负责。过后，***共出资投资款20万元（包括尖尖笋生产配方转让款10万元在内），双方按协议生产销售红赤水久飨休闲食品。2019年1月11日，***研发的腐竹泡椒味（非发酵豆制品），因山梨酸钾及其钾盐不符合《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》，被炎陵县食品药品工商质量监督管理局罚款1000.00元。

2018年11月，因双方在合作经营过程中，因产品生产质量、产品销售等问题产生分歧意见，***离开工作岗位。过后，***未参与合作产品的生产、销售经营。

另查明，红赤水公司向四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司提供的部分鉴定证据资料未经法院审理质证。

还查明，2019年4月19日，红赤水公司诉***合伙协议纠纷一案向一审法院起诉，一审法院于2019年4月19日立案受理。2019年8月13日，红赤水公司向一审法院申请对红赤水公司和***在合伙期间的财务进行审计。2019年9月9日，一审法院委托四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司进行鉴定。2019年10月31日，红赤水公司向一审法院申请撤回起诉。同日，一审法院准许红赤水公司撤回起诉。2020年2月20日，四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司出具《四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司报告书》，评估为699904.37元。2020年5月9日，红赤水公司以诉称理由向一审法院起诉，一审法院于同日立案受理。

一审法院认为，一、合作协议的效力问题。双方签订《共同投资合作协议》、《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》，是双方真实意思的表示，没有违背法律法规的强制性规定。且双方已经按合作协议各自履行其权利义务，进行了投资生产经营销售。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，该《共同投资合作协议》、《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》，属于有效合同，对双方具有约束力。二、合作协议的解除问题。红赤水公司与***在履行《共同投资合作协议》、《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》中，因双方在产品生产质量、销售等问题中产生分歧意见，***于2018年11月离开产品生产工厂，未参与合作产品的生产经营销售。过后，***也未继续参与《共同投资合作协议》、《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》中的合作产品的生产经营销售。在审理中，双方也同意解除签订的《共同投资合作协议》、《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》，现该合作协议已经无法履行，合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，原告请求解除《共同投资合作协议》、《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》的请求，予以支持。三、合作期间的损失问题。1、根据本案红赤水公司向一审法院提交的《四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司报告书》（以下简称“报告书”），该报告书的由来和鉴定经过是：2019年4月19日，红赤水公司诉***合伙协议纠纷一案向一审法院起诉，一审法院于2019年4月19日立案受理。2019年8月13日，红赤水公司向一审法院申请对红赤水公司和***在合伙期间的财务进行审计。2019年9月9日，一审法院委托四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司进行鉴定。2019年10月31日，红赤水公司申请撤回起诉。同日，一审法院准许红赤水公司向一审法院撤回起诉。2020年2月20日，四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司出具《四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司报告书》，评估为699904.37元。2020年5月9日，红赤水公司以诉称理由向一审法院起诉，一审法院于同日立案受理。

鉴定机构四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司用于鉴定双方合作经营期间的亏失采用的部分证据资料未经一审法院审理质证。其证据的真实性及效力未能确认，四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司作出的《四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司报告书》鉴定结论的真实性不能确认。故对四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司出具的《四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司报告书》鉴定结论不予采信。2、返还尖尖笋生产配方转让款10万元问题。在双方签订的《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》中约定的由***负责久飨休闲食品的生产和销售，***将尖尖笋生产配方以10万元的价格转让给***，作为***的投资款等。该尖尖笋生产配方转让款10万元与本案双方合作生产经营项目红赤水久飨休闲食品不是同一法律事实和法律关系。红赤水公司请求***返还尖尖笋生产配方款10万元，本案不予处理，应另案处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决：一、解除贵州红赤水集团有限公司与***签订的《共同投资合作协议》、《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》；二、驳回贵州红赤水集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6100元，由贵州红赤水集团有限公司承担6100元，***承担100元。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：红赤水公司要求***赔偿损失839904.37元的理由是否成立。

红赤水公司与***签订《共同投资合作协议》、《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》后，因双方在产品生产质量、销售等问题中产生分歧，***于2018年11月离开产品生产工厂，未参与合作产品的生产经营销售，且***在庭审中同意解除《共同投资合作协议》、《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，一审法院判令解除红赤水公司与***签订的《共同投资合作协议》、《关于红赤水集团有限公司与***合作的补充协议》并无不当。

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，因红赤水公司与***签订的合同性质是合伙协议，合同解除后，双方应当组织对合伙期间的合伙财产、合伙收入、合伙支出等进行清算，如果合伙期间存在亏损，应当依照约定进行分担。

本案中，红赤水公司与***并未就合伙进行清算，红赤水公司主张***赔偿其损失839904.37元，其提出该主张的依据是四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司于2020年2月10日作出的鉴定报告。但四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司作出该鉴定报告的依据是红赤水公司单方制作提交的鉴定材料，并未经***签字确认，且红赤水公司提交的鉴定材料并未经庭审质证，加之该鉴定报告是红赤水公司撤回（2019）黔0381民初1279号案件起诉后作出，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”之规定，四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司于2020年2月10日作出的鉴定报告所依据的鉴定材料未经当事人质证，该鉴定报告不能作为认定红赤水公司与***合伙期间亏损的依据。

故对红赤水公司提出应以四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司作出的鉴定报告认定双方合作期间亏损的上诉意见，本院不予采纳。红赤水公司要求***赔偿损失839904.37元没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人红赤水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12200元，由上诉人贵州红赤水集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　袁晶晶

审判员　　马天彬

审判员　　娄　强

二〇二一年四月三十日

书记员　　刘守迪