山东某某建设工程有限公司与山东某某装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省鱼台县人民法院 民事判决书 (2023)鲁0827民初1070号 原告：山东某某建设工程有限公司，住所：济宁北湖省级旅游度假区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，山东方宇律师事务所律师。 被告：山东某某装饰有限公司，住所：金乡县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（济宁）律师事务所 原告山东某某建设工程有限公司与被告山东某某装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年4月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东某某建设工程有限公司法定代表人***及委托诉讼代理人***，被告山东某某装饰有限公司法定代表人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东某某建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：山东某某装饰有限公司对施工的铝合金门窗进行返工，并赔偿因返工产生的经济损失500000元（损失以评估为准），变更为：山东某某装饰有限公司对施工的铝合金门窗进行返工。事实和理由：山东某某建设工程有限公司、山东某某装饰有限公司于2021年11月25日签订《门窗工程制作安装合同》，山东某某装饰有限公司在施工中拒不按照合同约定加工安装门窗，造成无法验收。根据合同约定，山东某某装饰有限公司应当无条件予以返工，重新按照合同标准进行生产、安装门窗，山东某某装饰有限公司给山东某某建设工程有限公司造成巨额的经济损失。 山东某某装饰有限公司辩称，1.本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民法典》第七百七十条第一款规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，第二款列举了六项主要的承揽工作，即加工、定作、修理、复制、测试和检验，除此之外，承揽合同还包括洗染、打字、翻译、拍照、广告制作、测绘、鉴定合同，等。《中华人民共和国民法典》中的承揽合同不包括建设工程合同，根据双方签订的《门窗工程制作安装合同》的约定：山东某某建设工程有限公司将断桥铝合金中空玻璃门窗制作、安装工程以包工包料的方式承包给山东某某装饰有限公司，工程地点在鱼台县张某镇运河金街；工程造价：断桥铝窗单价为430元／ｍ3，工程量以实际安装量为准。显然，山东某某装饰有限公司承接的是山东某某建设工程有限公司转包的建设工程项目，因此本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。如本案系承揽合同纠纷，鱼台县人民法院无管辖权，承揽合同纠纷根据合同纠纷案件的一般管辖原则，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，合同履行地以加工行为地为准，本案中，山东某某装饰有限公司的住所地在金乡县，门窗加工地也在金乡，因此不符合承揽合同纠纷的管辖，本案不是承揽合同纠纷，应是建设工程施工合同纠纷。2.山东某某建设工程有限公司的陈述与事实不符，应依法驳回山东某某建设工程有限公司的诉讼请求。山东某某建设工程有限公司主张山东某某装饰有限公司不按合同约定加工安装门窗，无事实根据，山东某某装饰有限公司按照合同要求完成了案涉工程，但是，山东某某建设工程有限公司不按合同约定支付工程款，因此山东某某装饰有限公司在鱼台县人民法院起诉山东某某建设工程有限公司，向其索要工程款。山东某某装饰有限公司为小微企业，门窗加工利润微薄，承担不了长期拖欠工程款的压力，案涉价款49万余元，工程完成后，山东某某建设工程有限公司仅支付给山东某某装饰有限公司20万元工程款，剩余工程款拖欠不给，山东某某装饰有限公司多次去索要工程款，山东某某建设工程有限公司均未对质量提出过任何异议，因此，其主张的事实根本不存在。3.山东某某建设工程有限公司对山东某某装饰有限公司承包的案涉项目已经使用，自认对山东某某装饰有限公司施工的部分门窗进行了改造，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中案涉工程为门窗安装工程，不涉及地基基础工程和主体结构，因此，山东某某建设工程有限公司对案涉工程使用后再提出质量问题是不合理的，不应当给予支持。请求依法驳回山东某某建设工程有限公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：发包人济宁某某置业有限公司将张某文化风情街区2-2＃、3-2＃楼整体建设承包给济宁某某建设工程有限公司，2021年11月25日，济宁某某建设工程有限公司与山东某某装饰有限公司签订《门窗工程制作安装合同》，将其承包的张某文化风情街区2-2＃、3-2＃楼整体建设中的断桥铝合金中空玻璃门窗制作、安装工程分包给山东某某装饰有限公司。与本案有关的合同内容：承包方式，包工包料。工程质量，按图纸及规范要求施工，合格。材料要求，1.65系列断桥铝型材；2.玻璃按国家标准，窗户玻璃为双层钢化玻璃，5＋15＋5，门玻璃为厚度8毫米的钢化玻璃；3.五金件、胶条、结构胶、发泡胶按国家标准制作、安装，门窗气密性等级符合国家标准。双方的权利义务，所有材料以样板间标准加工制作，山东某某装饰有限公司私自更换品牌或施工原因造成质量问题，由山东某某装饰有限公司负责无条件返工，由此给济宁某某建设工程有限公司造成的费用损失及工期延误由山东某某装饰有限公司承担；山东某某装饰有限公司必须按照建设单位和设计单位的要求及建筑行业规范标准进行制作，确保工程质量达到验收合格标准；质保期内，如因山东某某装饰有限公司产品质量出现问题，济宁某某建设工程有限公司通知山东某某装饰有限公司，自通知之日起山东某某装饰有限公司在48小时内赶到现场免费维修、更换；某某建设工程有限公司相关部门验收不能达到质量要求的分包部分，山东某某装饰有限公司应无条件返工，由此产生的费用由山东某某装饰有限公司负担；如因济宁某某建设工程有限公司未按图纸施工造成门窗安装不合适，济宁某某建设工程有限公司负责处理洞口；等等。 2022年5月13日，济宁某某建设工程有限公司变更为山东某某建设工程有限公司。 案涉工程完工后，双方发生纠纷，山东某某装饰有限公司以建设工程施工合同纠纷向本院起诉，请求山东某某建设工程有限公司立即支付给山东某某装饰有限公司工程款282688.97元及利息，等，本院判决支持了山东某某装饰有限公司的诉讼请求。山东某某建设工程有限公司不服本院一审判决，向济宁市中级人民法院提起上诉，济宁市中级人民法院认为，案涉工程未经竣工验收就投入使用，可视为案涉工程已竣工验收，山东某某装饰有限公司有权请求山东某某建设工程有限公司按合同约定支付工程款，山东某某建设工程有限公司已经就案涉工程质量纠纷另案起诉即本案诉讼，可以另行解决，以案涉工程存在质量问题抗辩不应支付工程款，不予支持，2023年11月10日济宁市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。 本案审理中，山东某某建设工程有限公司向本院申请就山东某某装饰有限公司制作安装的断桥铝合金中空玻璃门窗是否符合国家标准进行鉴定，2023年8月23日江苏某某检测科技有限公司作出鉴定意见：1.案涉铝合金门的主要问题是，部分门框不垂直，垂直度最大超过15毫米；部分门不水平，相邻两门水平度相差最大达15毫米；部分门拉手变形；门框与墙体连接固定件仅用钉子固定；部分固定件脱扣；门框与墙面密封胶条有空洞，粗细不一，不美观；玻璃密封胶条开裂，粗细不一，不美观；部分门带毛条未装；部分门玻璃晃动。2.案涉铝合金窗户的问题主要是，部分窗户仅配一个卡扣，易造成窗户变形；窗框与墙体连接固定件仅用钉子固定；窗户压条缝隙普遍偏大，最大缝隙可达4.38毫米；部分连接件与窗户脱开，且仅安装一个螺丝；部分窗户关不上；窗户密封条开裂，粗细不一，不美观。3.案涉铝合金窗户玻璃不是ＬＯＷ-Ｅ玻璃。4.案涉铝合金窗户（外窗）型材不符合国家标准要求，即案涉铝合金窗户使用型材厚度为1.4ｍｍ，不符合国家标准铝合金外窗不应小于1.8ｍｍ的要求。 山东某某建设工程有限公司向本院申请就山东某某装饰有限公司制作安装的断桥铝合金中空玻璃门窗返工造成的经济损失进行鉴定，2023年9月7日江苏某某检测科技有限公司作出鉴定意见：拆除已安装的门窗和重新安装门窗的费用，不包括其它损失，评估价格为520664.32元。 山东某某建设工程有限公司支付以上两项鉴定费分别为42800元、22000元。 2023年9月27日，山东某某装饰有限公司向江苏某某检测科技有限公司提出司法鉴定结论异议书：1.《门窗工程制作安装合同》门窗玻璃为钢化玻璃，而不是ＬＯＷ-Ｅ玻璃。2.《门窗工程制作安装合同》约定的65系列断桥铝型材，材料按样板间标准定制，而不是国家标准。 2023年10月17日，江苏某某检测科技有限公司就山东某某装饰有限公司向江苏某某检测科技有限公司提出司法鉴定结论异议书向本院回函：1.通过现场调查了解，双方争议焦点是，型材厚度是否符合国家标准，玻璃是否是ＬＯＷ-Ｅ玻璃，安装质量问题，《产品质量鉴定意见书》是根据委托事项进行鉴定的，型材和玻璃是否符合合同约定，由双方当事人证明。2.《价格鉴定意见书》的鉴定意见是根据《产品质量鉴定意见书》的鉴定意见进行估价测算的，合法合规。 其它相关标准和事实： 中华人民共和国行业标准JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》3.1.2铝合金门窗主型材的壁厚，门用不应小于2.0mm,窗户用不应小于1.4mm。 中华人民共和国国家标准GB/T8478-2020《铝合金门窗》5.1.2.1.2门、窗铝合金型材壁厚，外门不应小于2.2mm，内门不应小于2.0mm；外窗不应小于1.8mm，内窗不应小于1.4mm。 双方提供的图纸相关标注：门窗玻璃为5+15A+5LOW-E；门窗构造节点祥省标L13J4-1《常用门窗》、L13J4-2《专用门窗》，省标《13系列建筑标准设计图集-建筑专业（二）》中，常用门窗-图集号：L13J4-1，A型-铝合金门窗说明4.1.1规定，铝合金门窗用主型材壁厚应经计算或试验确定，其中门用型材截面主要受力部位最小实测壁厚不应小于2.0mm,窗用型材截面主要受力部位最小实测壁厚不应小于1.4mm。 庭审结束后，双方当事人在质证相关证据时，山东某某建设工程有限公司陈述就因返工所受损失保留诉权，也就是变更诉讼请求，在本案中不主张赔偿因返工所受损失。 本院认为，1.双方签订的《门窗工程制作安装合同》是当事人的真实意思表示，合法有效；鉴定机构所作的两项鉴定，程序合法，客观真实，有效。2.山东某某装饰有限公司向本院起诉山东某某建设工程有限公司支付工程款的案由为建设工程施工合同纠纷，此案判决已经生效，本案案由也应为此案由。3.合同约定所有材料以样板间标准加工制作，山东某某建设工程有限公司否认有样板间，山东某某装饰有限公司陈述有样板间，但是没有提供有样板间的证据，本院不认可门窗制作、安装工程有样板间，工程质量验收要依合同约定和相关规定进行。4.合同约定，工程质量按图纸及规范要求施工，合格。合同约定制作门窗的材料为65系列断桥铝型材，经鉴定案涉外窗断桥铝型材的壁厚为1.4ｍｍ，本案的外窗制作虽然不符合ＧＢ／Ｔ8478-2020《铝合金门窗》5.1.2.1.2窗铝合金型材壁厚，外窗不应小于1.8ｍｍ，内窗不应小于1.4ｍｍ的规定，但是，符合合同约定的本省标准，所用型材质量合格。合同约定，窗户玻璃为双层钢化玻璃，5＋15＋5，图纸标注：门窗玻璃为5＋15Ａ＋5ＬＯＷ-Ｅ，经鉴定窗户玻璃不是ＬＯＷ-Ｅ玻璃，不符合按图纸及规范要求施工的合同约定，窗户玻璃质量不合格。对门所用材料鉴定部门没有作出不合格的鉴定意见，所用型材和玻璃合格。鉴定机构除对案涉外窗的所用玻璃不合格外，还对案涉门窗的制作和安装列举了其它方面的质量不合格的情形。总之，山东某某装饰有限公司制作、安装的案涉门窗存在所用材料不合格和安装不合格的情形，山东某某建设工程有限公司请求山东某某装饰有限公司对其施工的案涉门窗进行返工符合合同约定和法律规定，本院应予支持。既然山东某某建设工程有限公司请求山东某某装饰有限公司对其施工的案涉门窗进行返工，那么，山东某某装饰有限公司就无须支付拆除已安装的门窗和重新安装门窗的费用，此费用与本案诉请没有关联。综合考虑案涉门窗的质量鉴定情况，鉴定费由双方平均负担为宜。因山东某某建设工程有限公司就因返工所受损失保留诉权，本院不予审理。依照《中华人民共和国民法典》第八百零一条规定，判决如下： 一、山东某某装饰有限公司对其制作、安装的案涉门窗存在质量不合格的情形进行返工，按合同约定的标准，验收合格为返工合格，于判决生效后开始返工，3个月内返工完毕。 二、本案两项鉴定费64800元，山东某某建设工程有限公司、山东某某装饰有限公司各负担32400元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4400元、诉讼保全费2170元，由山东某某装饰有限公司负担100元，其余由山东某某建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济宁市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二四年一月十六日 法官助理*** 书记员***