某某、某某市新辉房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘06民终3110号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1988年8月3日出生，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：***，湖南湘***事务所律师。 上诉人（原审被告）：**市新辉房地产开发有限公司，住所地**经济技术开发八字***路兴湘园5栋501，统一社会信用代码：914306007347609665H。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南岳州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1963年3月1日出生，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年5月23日出生，住**市**楼区。 委托诉讼代理人：**，湖南**（**）律师事务所律师。 原审第三人：湘阴六塘建筑有限责任公司，住所地湘阴县六塘乡茶木村，统一社会信用代码：91430624186405101T。 法定代表人：***，董事长。 上诉人**、上诉人**市新辉房地产开发有限公司（简称新辉公司）因与被上诉人***、原审第三人湘阴六塘建筑有限责任公司（简称六塘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**市**楼区人民法院（2020）湘0602民初5575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**、新辉公司的上诉请求、事实和理由一致。 上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人承担全部诉讼费用。 事实与理由：一审判决关于被上诉人实际施工的土石方工程量的事实认定错误；一审判决关于诉争项目降低“70公分”的土方工程量7593.14m3施工主体认定错误，被上诉人不是该项目的施工主体；1#、5#的大开挖施工是上诉人**自行组织完成的，不是被上诉人完成；对被上诉人主张的土石方外运费用244270元的认定错误；一审判决对新辉公司欠付工程款的事实认定错误。 被上诉人***答辩认为，一审判决以鉴定结论为依据认定答辩人实际施工的土石方21991.87m3，事实认定正确；一审判决对被答辩人主张的，其按照工程设计图纸标高要求，在原实地降低70cm进行了土石方工程施工不予支持，认定并无错误；一审判决对**主张的其进行了1#、5#大开挖不予支持认定正确；一审判决对被答辩人关于应扣除答辩人土石方运费244270元的主张不予支持，认定清楚正确；一审判决对新辉公司欠付工程款的事实认定正确。 被上诉人***向一审提出诉讼请求：1、判决被告**支付原告土石方工程欠款787032元；2、被告**向原告支付土石方工程欠款的逾期利息（按照年利率6%的标准，从2018年4月28日起算至2020年7月28日，共计106249.32元）；3、被告**支付原告施工机械台班费35360元（原告在诉讼中增加该项诉讼请求）；4、判决被告新辉公司在其欠付工程款范围内对第1、2项诉讼请求承担连带责任；5、本案诉讼费用及鉴定费用由被告承担。 原审认定的事实，判决的理由及结果：2017年10月25日，被告新辉公司与第三人六塘公司签订《合同协议书》，约定被告新辉公司将其开发的位于**市经济技术开发区项目的建筑工程、装饰工程、安装工程等所有施工设计图纸中的全部内容，以232867913.25元的价格发包给了第三人六塘公司。第三人六塘公司与新辉公司签订上述合同后，将新辉国际城二期项目中各栋楼的施工业务转包给了各栋承包人。被告**从各栋承包人处取得该各栋楼盘的土石方工程。2017年12月5日，被告**与原告签订《土石方工程承包合同》，约定被告**将新辉国际城基坑土石方开挖工程承包给原告***，工程承包内容为土方开挖、运输、回填。工程量的计算：以施工图纸开挖，以实际工程量计算（挖方综合单价已包括土方开挖、运输、回填）。本工程采用以挖方工程量为计量基础的综合单价包干（挖方综合单价已包括土方开挖、运输就地回填）。开挖后外运单价42元／ｍ3，由原告自负盈亏包干施工（在不转土方的情况下，负责回填。如需要转土回填另计台班）。施工技术要求：原告按设计图纸和现行施工规范规定及项目部，甲方的技术要求施工安全施工交底，进行组织施工。付款方式为：原告按照被告**进场通知即入场施工，由被告**预付机械油料费，在结算中扣除。工程竣工并通过验收后，双方完成工程结算，在双方完成工程结算后7日内被告**支付75%的工程款，1个月内付清余款。 该合同签订后，原告***组织机械和人工进场施工，原告负责开挖的范围为新辉国际城二期项目1＃、2＃、5＃、6＃、7＃、8＃栋的土石方。原告负责的土石方工程完工，于2018年4月退场后，六塘公司及各栋楼盘的承包人在土方工程基础上完成了1、2、5、6、7、8各栋楼房的主体建设，新辉公司办理了商品房预售证书。被告**在2019年6月12日单方向原告出具结算单，该结算单显示：新辉国际1、2、5、6、7、8栋承台土方量为10700方、被告**应支付原告合同之外的挖机款为592910元。原告对该结算单中的承台土方量不认可，认可合同之外被告应付原告挖机款592910元。被告**先后支付给原告工程款440000元，双方对此无争议。 另查明，为证实实际施工量，原告***在诉讼中申请对**新辉国际城1、2、5、6、7、8栋土石方工程量进行鉴定。经一审法院委托，湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2020年7月30日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：**新辉国际城1、2、5、6、7、8栋土石方工程量为19193.72立方（包含争议的“70公分”土方量及1栋、5栋大开挖3814.6立方）。**新辉国际城1、2、5、6、7、8栋土石方争议的“70公分”工程量为7593.14立方。若按照每边工作面计取50厘米计算，则**新辉国际项目1、2、5、6、7、8栋土石方工程量为21991.87立方（每边按工作面50厘米加20厘米超挖量共计70厘米计算）。对**新辉国际项目1、2、5、6、7、8栋达到楼盘施工要求（施工图纸标高）的回填土石方量为10833.37立方。已将该事项单列；对**新辉国际城1、2、5、6、7、8栋标高降低70厘米后达到楼盘施工要求（施工图纸标高）的回填土石方量为35857.96立方。原告支付湖南华信求是工程造价咨询有限公司鉴定费用29000元。 双方对下列事实存在争议： 一、关于原告实际施工的土石方工程量如何确定的争议。 根据原告***与被告**签订的《土石方工程承包合同》的约定，土石方工程量的计算以施工图纸开挖，以实际工程量结算。原告和被告**就原告施工的土石方工程量发生争议，双方同意依据工程设计图纸对案涉土石方工程量进行鉴定，并依据鉴定结论认定原告实际施工的土石方工程量，现鉴定结论意见根据双方争议内容作出鉴定结论选项，双方对将何项鉴定结论意见认定为原告的土石方工程量存有争议，争议主要体现在以下三个方面： 1、关于原告主张基坑、基槽等按照每边计取50CM工作面加20CM超挖量，确定土石方工程量为21991.87立方米能否成立。原告***主张基坑、基槽等应按照每边计取50CM工作面加20CM超挖量，确定土石方工程量为21991.87立方米。原告***为支持其该项主张，提供了工程量计算式表、湘信造鉴字2020第A058号工程造价鉴定意见书。被告**、被告新辉公司抗辩称，基坑、基槽工作面是增加了50CM，但放坡的土石方量包含在50CM工作面的土石方量之内。 一审法院对上述证据认证如下：工程量计算式表，该两项证据系被告**在本案诉前司法鉴定过程中向一审法院提交，在该工程量计算式表中，每页均明确标注了“长度与宽度每边增加0.5M”，另各方当事人对基坑、基槽等预留的工作面为50CM也并无异议，只是对是否应计算20CM超挖量存有争议。在司法鉴定过程中，原告及被告**共同确认案涉土石方开挖场地为石方，根据湘信造鉴字2020第A580号《**新辉国际城土石方工程造价鉴定意见书》第七条说明第1项关于“根据湖南省城市地下综合管廊工程消耗量标准（试行）2018第一章第六条解释‘石方工程量按设计图示尺寸加允**挖量。开挖坡面每侧允**挖量：Ⅳ级岩体、Ⅲ级岩体20CM，Ⅱ级岩体15CM’,考虑现场为石方开挖因此不计放坡，每边工作面计取20CM超挖量”的说明，原告主张按照“湘信造鉴字2020第A580号《**新辉国际城土石方工程造价鉴定意见书》”鉴定结论意见中的每边计取50CM工作面加20CM超挖量，确定土石方工程量为21991.87立方米，一审法院予以支持。 2、被告**提出的其按照工程设计图纸标高的要求在原实地上降低70CM土石方工程量后再交付给原告施工的主张能否成立。 原告主张按照工程设计图纸，依据“湘信造鉴字2020第A580号”签订结论意见确定其土石方工程量为21991.87立方米。原告为支持其该主张，提交了土石方工程承包合同、工程施工图纸、湘信造鉴字2020第A058号**新辉国际城土石方工程造价鉴定意见书。被告**抗辩称，在其与原告签订土石方工程承包合同前，六塘公司已按照设计图纸标高降低70CM进行了土石方开挖，该部分的工程量应从原告的土石方工程量中扣除。被告**为支持其该主张，提供了被告新辉公司与第三人六塘公司于2017年6月9日签订的《土方工程承包合同》、新辉国际城土石方工程技术交底（2017年6月28日）、工程技术联系单（1-9栋）、原告***与被告**于2017年12月5日签订的土石方工程承包合同。 一审法院对上述证据认证如下：新辉公司与六塘公司于2017年6月9日签订的《土石方承包合同》，其内容是关于工程前期场地平整及土方外运，并未约定按照工程设计图纸标高降低70CM进行土石方施工，被告新辉公司委托代理人亦表述该合同约定的工程内容为工程前期的“三通一平”，该证据不能证明六塘公司在原告与被告**签订合同前，按设计图纸标高降低70CM进行了土石方的开挖；被告**提交的新辉国际城土石方工程技术交底（2017年6月28日）、工程技术联系单（1-9栋）两项证据，与其提供的“工程量计算式表”关于标高降低的数据互相矛盾，原告***与被告**于2017年12月5日签订的土石方工程承包合同，该合同约定，工程量的计算以施工图纸开挖，以实际工程量计算，该合同并未约定和体现应扣除70CM标高计算原告的土石方工程量。另根据湘信造鉴字2020第A580号《**新辉国际城土石方工程造价鉴定意见书》第六条鉴定结论意见关于“对**新辉国际城1、2、5、6、7、8栋标高降低70CM后达到楼盘施工要求（施工图纸标高）的回填土石方量为35857.96立方”的鉴定结论意见，则1、2、5、6、7、8栋的挖方量21991.87立方减去争议的70公分挖方量7593.14立方后的土石方量，不能满足土石方回填方量35857.96立方，对比鉴定结论意见中相关挖方及填方数据，被告**的该项主张亦不能成立。故被告**提交的上述证据，不足以证明在其与原告签订承包合同前，六塘公司已按设计图纸标高降低70CM进行了土石方开挖，一审法院对被告**的该主张不予支持。 3、被告**提出涉案工程1、5栋大开挖是其完成的主张能否成立。 原告主张按照工程设计图纸，依据鉴定结论意见确定其土石方工程量为21991.87立方米。原告为支持其该主张，提交了土石方工程承包合同、工程施工图纸、“湘信造鉴字2020第A058号”**新辉国际城土石方工程造价鉴定意见书。被告**抗辩称1、5栋大开挖是其自行完成，应从原告工程量中予以扣除。被告**为了支持其该主张，提供了13张原告施工机械在新辉国际城工地的施工时间记录单（即13张收据），以及证人**、***的证人证言。原告对被告**提交的13张原告施工机械在新辉国际城工地的施工时间记录单（即13张收据）的真实性无异议，但证明目的不认可，认为该收据所对应的工程并非是1、5栋的大开挖工程，但都是被告**雇请原告施工完成且费用也未支付。 一审法院对上述证据认证如下：原告与被告**签订的《土石方工程承包合同》约定，工程量的计算是以施工图纸开挖，1、5栋大开挖应属于工程施工图纸包含的内容之一，双方在合同中并未约定原告的施工内容不包括1、5栋大开挖。根据被告提交的13***国际城工地的施工时间记录单（即13张收据）的内容显示，也是被告**雇佣原告进行的施工，被告**并无证据表明该部分工程款已经与原告结清，被告**提交的上述证据不能证明1、5栋大开挖是其自行完成的。 综上，依法认定原告实际施工的土石方工程量为21991.87立方米。 二、关于争议的土石方外运费用的确定。 原告主张被告**帮其进行土石方外运的费用为58400元，被告**多扣除了185870元。被告**主***排施工机械帮助原告进行土石方外运的费用为244270元，应由原告承担。被告**为支持其主张，申请了证人**、**、**出庭作证。 一审法院对上述证据认证如下：被告**申请出庭的证人**、**、**与被告**存在利害关系，仅凭该证据而无其他有利证据佐证，不能达到被告**的证明目的，故对被主张帮助原告支付了土石方外运费用244270元的主张，一审法院不予支持，原告自认被告**应扣除的土方外运费用为58400元，并无不当，一审法院依法认定被告**帮助原告进行土石方外运的费用为58400元。 三、关于被告**垫付原告施工机械加油款金额的认定。 被告**主张其垫付原告施工机械加油款为310000元，原告则主张被告**实际垫付其施工机械加油款为293195元，并提供了13**油款收据予以证明。被告在庭审中认可多扣除了13910元。一审法院认为，被告**应当对其垫付的机械加油款承担举证责任，由于被告并未提交证据证明，原告自认被告垫付加油款293195元并无不当，故应当认定被告**垫付原告施工机械加油款金额为293195元。 四、关于原告主张被告**支付其徐工150挖机136小时台班费35360元应否支持。 原告主张在其与被告**签订的土石方工程承包合同之外，被告**另行租用了其徐工150挖机进行了施工，被告**尚欠其136小时共计35360元的台班费未予支付。原告为了支持其该主张，提交了其在新辉国际城工地的施工项目及施工时间明细表。被告**对此未作答辩。 一审法院对上述证据认证如下：该记录单虽记录了原告徐工150挖机在新辉国际城工地的施工内容及施工时间，但不能证明该施工是受被告**的租用而进行，一审法院对原告的该主张不予支持。 五、关于被告**欠付原告土石方工程款金额的确定。 基于各方认可的事实及以上认定，可以确认：1、被告**应支付原告的款项为：①土石方工程量21991.87立方*42元/立方=923658.54元；②合同之外被告**应付原告挖机款592910元。2、被告**应扣除原告款项为：①被告**已支付给原告的工程款440000元；②被告**帮原告进行土石方外运产生的费用58400元；③原告施工机械在施工工地的加油费用293195元。以上应支付和应扣除两项相抵，一审法院确认被告**应支付原告工程款金额为724973.54元。 六、原告主张**支付欠付工程款的逾期付款利息应否支持。 被告**、新辉公司及第三人六塘公司认可在原告施工的土石方工程基础上完成了房屋主体建设，并于2018年4月28日办理了商品房预售证书，可以视为被告**在2018年4月28日将涉案工程投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，原告主张按照年利率6%计算逾期付款利息高于贷款利率和报价利率标准，故对原告主张要求被告**以工程款724973.54元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年4月28日起至2019年8月19日止的利息以及按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至付清之日止的利息，一审法院予以支持。对超出部分，一审法院不予支持。 七、关于原告主***公司在欠付工程款的范围内承担支付责任是否成立。 原告主张被告新辉公司应在欠付新辉国际城项目工程款的范围内，对被告**欠付其的工程款承担连带支付责任。原告为了支持其该项主张，提供了**预（2018）第078号、**预（2018）第079号新辉国际城商品房预售证信息，以证明被告新辉公司为案涉工程的发包方。被告新辉公司抗辩称，新辉公司已将讼争项目的土石方工程发包给了项目总承包方六塘公司，且与六塘公司就土石方工程进行了结算并支付了全部土石方工程款，新辉公司不应承担责任，新辉公司不是本案适格被告。被告新辉公司为支持其抗辩，提交了土方工程承包合同（2017年6月9日）、土方结算清单、《合同协议书》、项目支付申请表、1＃、2＃、5＃、6＃、7＃、8＃栋编制说明。一审法院在诉讼中限期要求被告新辉公司提交整个涉案项目工程款的结算情况。被告新辉公司未在规定的时间内向法庭提交该证据。 一审法院对上述证据认证如下：原告提供的新辉国际城商品房预售证信息，被告新辉公司及第三人六塘公司对该证据的真实性予以认可，认可案涉房屋已基本建成，一审法院对被告新辉公司的案涉工程发包人身份予以确认。被告新辉公司提供的土方工程承包合同（2017年6月9日）及土方结算清单两项证据，体现的是被告新辉公司与第三人六塘公司就场地平整所作的相关约定及结算情况，其内容与本案争议的土石方工程无关，同时，原告所主张的工程款属于整个新辉国际城二期项目的工程款范围，新辉公司作为发包人应当在整个新辉国际城二期项目欠付工程款的范围内对原告承担支付责任，上述场地平整的工程款结算情况，并不影响被告新辉公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担责任；《合同协议书》证***公司将新辉国际城二期项目的建筑、装饰、安装工程以232867913.25元的价格承包给了第三人六塘公司，新辉公司及六塘公司应当举证证明其双方就该232867913.25元工程价款的结算及支付情况。项目支付申请表仅能证***公司与六塘公司对当前应结算的工程款进行了确认，不能证明被告新辉公司对确认后的工程款实际进行了支付；1＃、2＃、5＃、6＃、7＃、8＃栋编制说明，也并不能证明被告新辉公司就该部分工程款实际予以了支付。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，发包人应当在欠付转包人或违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。被告新辉公司未能举证证明其与六塘公司就新辉国际城二期项目工程款进行了结算并完成了支付，亦未在一审法院规定时间内向法庭提交结算支付证明，其应当承担举证不能的法律后果，可以认定被告新辉公司存在欠付工程款的情形，由于被告新辉公司并未提供证据证明其具体欠付工程款的数额，原告要求被告新辉公司在被告**欠付原告工程款的范围内承担支付责任的主张，并无不当，一审法院对此予以支持。 八、关于本案鉴定费用29000元如何负担。因原告***与被告**就土石方工程量结算未果导致本案纠纷，进而产生鉴定费用，该费用的产生其双方均有责任，故一审法院酌情认定由原告***、被告**各自负担一半。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告***与被告**签订《土石方工程承包合同》，其双方均未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该合同无效，但原告***组织机械和人员实际实施了案涉土石方工程，应认定为本案案涉土石方工程的实际施工人，被告新辉公司及第三人六塘公司在原告负责施工的土石方工程基础上，完成了房屋主体工程的建设，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，案涉土石方工程应视为已竣工验收，原告要求被告**按合同约定支付工程价款并无不当，故对原告提出的要求被告**支付工程款724973.54元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年4月28日起至2019年8月19日止的利息以及按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日止付清之日止的利息的诉讼请求，一审法院予以支持。被告新辉公司应当在工程款724973.54元的范围内向原告承担支付责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条、第二十六条、第四十三条的规定，判决： 一、被告**支付原告***工程款724973.54元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付原告***自2018年4月28日起至2019年8月19日止的利息以及按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付原告***自2019年8月20日起至付清之日止的利息； 二、被告**市新辉房地产开发有限公司应当在工程款724973.54元的范围内向原告***承担支付责任； 以上（一）、（二）项、限被告**、**市新辉房地产开发有限公司在判决书生效后七日内履行；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 三、驳回原告***其他诉讼请求； 案件受理费12732元，由原告***承担732元，被告**承担12000元。鉴定费用29000元，由原告***承担14500元，被告**承担14500元。 本院二审查明，根据新辉公司的举证，并经***质证，本院确认上诉人与被上诉人争讼的“70公分”的土方工程量7593.14m3的施工主体不是被上诉人***。 二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。 本院认为，上诉人新辉公司诉讼期间提供了于2017年6月9日与原审第三人六塘公司就实地标高与设计标高存在的70cm土石方进行平整施工的《土方工程承包合同》，六塘公司依法进行了施工，且已通过了新辉公司及监理方组织的验收。上述事实均发生于上诉人**与被上诉人***的《土石方承包合同》之前。一审将此70cm土石方工程量计入被上诉人***所施工量之中不妥，应予纠正。被上诉人***抗辩认为，既然70cm土方石发生在他与**《土石方承包合同》之前，为什么施工图纸及合同中没有体现。本院认为，被上诉人***的质疑不无道理，但上诉人**、新辉公司提供的证据足以证明70cm土石方系由六塘公司已施工完毕，再计入***的施工量没有事实依据。此其一。 其二，上诉人**、上诉人新辉公司上诉主张1#、5#的大开挖施工系由**自行组织完成的。本院认为，上诉人**与被上诉人***的《土石方工程承包合同》约定，***所完成的工程量是以施工图纸为依据的，合同及图纸并不能显示1#、5#剔除在***施工之外，两上诉人提供的证据也不能证明1#、5#的大开挖施工系由**自行完工，故一审认定1#、5#的大开挖施工为***独立完成正确。 第三，上诉人**、上诉人新辉公司上诉认为，土石方外运费用为244270元，应从***工程款中予以扣除，但没有足够证据证明**帮***进行土石方外运费用是244270元。被上诉人自认为58400元，一审予以认定并无不妥。 第四，新辉公司对**应付***剩余土石方工程款在其欠付六塘公司工程款范围内担责的认定。 本院认为，争讼各方对新辉公司发包人身份的认定并无争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第四十三条规定，“发包人应当在欠付转包人或违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。上诉人新辉公司提供了土石方已结算并支付全部工程款的证据，但不能提供整个项目工程款结算并全部支付完毕的证据，参照最高人民法院（2015）民申字第3268号民事裁定书的裁判要义，本院确认新辉公司应对**欠付***土石方工程款在其欠付六塘公司工程款范围内承担责任。故一审判定**欠付***的工程款，并***公司在欠付六塘公司工程款范围内承担民事责任正确。 综上所述，原审认定70cm土石方工程量系由***完成错误，且适用《中华人民共和国民法典》错误，应予纠正；其他事实认定及处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（5）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第九条、第二十六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）**规定，判决如下： 一、撤销湖南省**市**楼区人民法院（2020）湘0602民初5575号民事判决； 二、由上诉人**支付被上诉人***工程款406061.66元[724973.54－（7593.14m3×42元/m3）]并按照中国人民银行同期贷款利率支付被上诉人***自2018年4月28日起至2019年8月19日止的利息以及按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付被上诉人***自2019年8月20日起至付清之日止的利息； 三、上诉人**市新辉房地产开发有限公司应当在欠付湘阴六塘建筑有限责任公司工程款406061.66元的范围内向被上诉人***承担支付责任； 四、驳回被上诉人***其他诉讼请求； 上列支付义务限本判决生效后十日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12732元，由上诉人**承担7130元，由被上诉人***承担5602元；鉴定费29000元，由上诉人**、被上诉人***各承担14500元。二审案件受理费12168元，由上诉人**承担6815元，由被上诉人***承担5353元。 本判决系终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十一月二十二日 书记员　　***