佛山市南海区建筑工程公司、佛山市南海区大沥镇东秀社区官田股份经济合作社等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终9764号

上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市南海区建筑工程公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：黄伟才，总经理。

委托诉讼代理人：龙思，广东卓领律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海区大沥镇**社区官田股份经济合作社，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：罗志秋，社长。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海区大沥亿博美幼儿园，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：肖建诚，经理。

被上诉人（原审被告）：原智津，男，1974年7月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：洪映辉，广东国慧律师事务所律师。

上诉人佛山市南海区建筑工程公司（以下简称南海建筑工程公司）因与被上诉人佛山市南海区大沥镇**社区官田股份经济合作社（以下简称官田经济社）、佛山市南海区大沥亿博美幼儿园（以下简称亿博美幼儿园）、原智津建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初22033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

南海建筑工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决中的违约金，改判官田经济社、亿博美幼儿园、原智津以390693.78元为本金，自2020年8月19日起至实际清偿之日止按年利率24%计付逾期付款违约金予南海建筑工程公司，暂计至2020年10月19日违约金为15627.75元；2.撤销一审判决第三项，改判官田经济社、亿博美幼儿园、原智津支付未付预付款381万元的违约金1143000元（以381万元为本金，自2017年7月21日起计至2018年10月29日止，按年利率24%计算）予南海建筑工程公司；3.改判官田经济社、亿博美幼儿园、原智津支付迟延支付47%工程结算款的违约金717047.2元（违约金分段计算，自2019年8月19日起至2020年9月9日止，按年利率24%计算）予南海建筑工程公司。事实和理由：一、一审判决认定官田经济社、亿博美幼儿园、原智津逾期支付质保金的违约金的计算方式错误。1.一审判决从起诉之日即2020年9月2日起计算违约金错误。双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》明确约定质保金在保修期满后一个月内一次性退还，该合同虽没有约定质保金的支付时间，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项关于“当事人未约定工程质保金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，涉案工程已于2018年7月l9日通过竣工验收合格，因此，应从2020年8月19日起计算违约金。一审法院从起诉之日即2020年9月2日起计算违约金错误。2.一审法院以日万分之二计算逾期支付质保金的违约金过低，亦不符合合同的约定。《广东省建设工程标准施工合同》明确约定如发包人逾期支付工程款，应向承包人支付违约金，违约金以所欠工程款按银行同期贷款利率计算后，再以月利率15%计算。南海建筑工程公司主张按年利率24%计算逾期支付质保金的违约金低于合同约定，符合双方对逾期付款的惩罚性约定。二、一审法院以未约定付款期限及南海建筑工程公司未向官田经济社、亿博美幼儿园、原智津主张为由，认定官田经济社、亿博美幼儿园、原智津无须支付未付预付款381万元的违约金错误。1.一审法院违反了违约方应承担违约责任的原则。根据《广东省建设工程标准施工合同》的约定，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津应向南海建筑工程公司支付预付款381万元，该预付款旨在不需要南海建筑工程公司垫资，并在每期进度款中扣回30%，直至进度款付至合同款的50%为止。由于官田经济社、亿博美幼儿园、原智津没有按约定支付预付款，导致南海建筑工程公司垫资施工，占用了南海建筑工程公司的资金，违反合同约定，亦违反国家明文禁止承包方垫资施工，建设工程所需资金须由建设单位自筹的规定，南海建筑工程公司从进场施工之日就已垫资，实际造成南海建筑工程公司资金损失。2.预付款381万元属于工程款，在该款项没有支付时应适用《广东省建设工程标准施工合同》关于工程款逾期支付的约定。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，预付款381万元属于官田经济社、亿博美幼儿园、原智津应付工程款，其应支付未付预付款381万元的利息。4.《广东省建设工程标准施工合同》虽然没有约定预付款381万元的支付时间，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，应从该款的性质、建筑工程施工交易习惯及合同相关条款等方面确定应付时间。从该条款的性质来看，该款项属于工程预付款，支付时间应为承包方进场前；从建筑交易习惯来看，该款项的支付时间亦应为承包方进场前；从合同相关条款来看，即专用条款第79条约定，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津应向南海建筑工程公司支付预付款381万元，预付款按照期中应支付工程款的30%扣回，直到扣完为止。可见该款项的支付时间应为承包方进场前或开工后产生进度款之日。我国明文禁止承包方垫资施工，建设工程所需资金须由建设单位自筹，南海建筑工程公司从进场之日就已垫资，因此，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津应于2017年7月21日即发出《工程开工令》之日前支付预付款381万元，以便南海建筑工程公司按合同约定在应收当期工程款中扣回30%预付款，但官田经济社、亿博美幼儿园、原智津未支付预付款381万元给南海建筑工程公司。合同专用条款第81条约定，当工程款支付至合同总价12702375.69元的50%即6351187.84元时不再支付，至2018年10月29日止官田经济社、亿博美幼儿园、原智津共向南海建筑工程公司支付工程630万元，已达到合同总价的50%，故南海建筑工程公司主张以预付款381万元为本金，自2017年7月21日至2018年10月29日止，按年利率24%计算未支付预付款381万元的违约金1143000元。三、一审法院以双方至诉讼时才确定结算造价及南海建筑工程公司未向官田经济社、亿博美幼儿园、原智津主张付款为由认定官田经济社、亿博美幼儿园、原智津无须支付逾期支付47%工程款部分的违约金错误。1.结算和支付工程款是发包人的义务，是承包人的权利，发包人履行该义务不以承包人是否主张权利为前提条件，即使承包人没有主张该权利，发包人亦应履行义务，发包人没有或者迟延履行义务则构成违约，应承担违约责任。且合同明确约定工程竣工验收合格后一个月内办理工程结算，涉案工程已于2018年7月19日竣工验收合格并交付给官田经济社、亿博美幼儿园、原智津，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津应于2018年8月18日前完成涉案工程的结算，但其一直未履行结算义务，在南海建筑工程公司不断催促下也不履行结算义务，已构成违约。结算期限届满后，南海建筑工程公司仍不履行付款义务，一审法院以双方至诉讼时才确定结算造价及南海建筑工程公司未向官田经济社、亿博美幼儿园、原智津主张付款为由认定官田经济社、亿博美幼儿园、原智津无须支付逾期支付47%工程款的违约金，实际上是以南海建筑工程公司向官田经济社、亿博美幼儿园、原智津主张权利为官田经济社、亿博美幼儿园、原智津履行付款义务的前提条件，该认定缺乏事实和法律依据。请二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》关于逾期支付工程款应该支付利息的规定予以纠正。事实上，涉案工程的结算非常简单，双方已于竣工验收合格后得出结算价为13023126.29元。因涉案合同约定按固定总价12702375.69元结算工程，且双方已于2018年7月11日对涉案工程的增减工程价完成结算，且双方确认合同内因变更未做工程的结算价为140747元，新增十项工程的结算价为461497.4元，涉案工程的总结算价为上述三项加减之和13023126.29元，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津不存在不知道结算价的情况。2.合同专用条款第81条约定，当工程进度款付至合同价的50%时不再支付，待工程竣工验收合格满一年后，6个月内支付至结算总价的97%（每月平均支付）。涉案工程于2018年7月19日竣工验收合格并交付官田经济社、亿博美幼儿园、原智津，工程结算价的47%为6120869.35元，故2019年7月19日至2020年1月18日应为官田经济社、亿博美幼儿园、原智津的付款时间，其每月应平均支付1020144.89元，但官田经济社、亿博美幼儿园、原智津于2020年9月9日才完成付款义务，其逾期支付该部分工程款的违约金计算如下：（1）2019年7月19日至2019年8月18日期间的违约金。官田经济社、亿博美幼儿园、原智津于2018年11月16日支付工程288979.5元，其中51187.84元属于支付合同总价50%的工程款，余237791.66元属于支付本期应付工程款。官田经济社、亿博美幼儿园、原智津于2019年8月12日支付50万元，本期付款金额为737791.66元，未付款金额为282353.23元，按年利率24%计算的违约金为5647.06元。（2）2019年8月19日至2019年9月18日期间的违约金。本期官田经济社、亿博美幼儿园、原智津欠款1020144.89元未付，按年利率24%计算违约金为20402.89元。（3）2019年9月19日至2019年10月18日期间的违约金。官田经济社、亿博美幼儿园、原智津于2019年9月29日支付50万元，本期欠款520144.89元，按年利率24%计算违约金为10402.89元。（4）2019年10月19日至2019年11月18日期间的违约金。本期官田经济社、亿博美幼儿园、原智津欠款1020144.89元，按年利率24%计算违约金为20402.89元。（5）2019年11月19日至2019年12月18日期间的违约金。官田经济社、亿博美幼儿园、原智津于2019年12月12日支付50万元，欠款520144.89元，按年利率24%计算违约金为10402.89元。（6）2020年1月19日至2020年6月28日期间的违约金。本期欠款3625792.7元，按年利率24%计算违约金为362579.27元。（7）2020年6月29日至2020年9月9日期间的违约金。官田经济社、亿博美幼儿园、原智津于2020年6月28日支付15万元，欠款3475792.7元，按年利率24%计算违约金为162203.65元。上述违约金合计592041.54元。3.双方并未就47%的工程款的支付方式作出新约定，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津主张已作出变更缺乏事实依据。综上所述，南海建筑工程公司主张官田经济社、亿博美幼儿园、原智津支付逾期付款违约金既有合同依据，也有法律依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，一审法院以未约定付款期限、双方至诉讼时才确定结算造价及南海建筑工程公司未向官田经济社、亿博美幼儿园、原智津主张付款为由认定官田经济社、亿博美幼儿园、原智津无须承担逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据。南海建筑工程公司主张以年利率24%计算逾期支付工程款的违约金符合法律规定，且低于合同约定的标准，理应得到支持。合同约定的违约金条款是惩罚性条款，而非补偿性条款，法院在调整违约金时应充分考虑合同约定，尊重双方的意思自治，充分考虑官田经济社、亿博美幼儿园、原智津逾期付款的过错以及其违约给南海建筑工程公司造成的损失。

官田经济社、亿博美幼儿园、原智津辩称，一、一审法院酌情认定违约金按日万分之二的标准计算正确。1.全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率为3.85%，一审法院酌情认定违约金按日万分之二计算，实际上相当于年利率7.3%，已远超全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，不存在明显偏低之情形。2.一审法院酌情调整违约金计算标准合法、合理。本案违约条款显失公平，一千余万元的工程延迟竣工的违约金按500元/天计算，而延迟付款的违约金则按年利率183.85%计算，即使不考虑最近两年受疫情影响，同样按违约半年计算，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津只能要求南海建筑工程公司承担10万元左右的违约责任，而南海建筑工程公司可要求官田经济社、亿博美幼儿园、原智津承担350余万元违约责任，双方地位完全不对等，显失公平。因此，一审法院酌情调整违约条款合理合法。3.根据《广东省建设工程标准施工合同》第81条第一款第一项的规定，承包人每次收款时需提供等额发票。即官田经济社、亿博美幼儿园、原智津付款后，南海建筑工程公司应及时提供发票，但实际上官田经济社、亿博美幼儿园、原智津现已付清除质保金以外的所有工程款，南海建筑工程公司仍拒绝按合同约定开具发票，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津也多次催讨发票，但南海建筑工程公司始终未开具发票，甚至要求官田经济社、亿博美幼儿园、原智津放弃关于开具发票的请求，在此情况下，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津行使先履行抗辩权拒绝支付其余款项有理有据。官田经济社、亿博美幼儿园、原智津本身不存在违约，且工程存在严重质量问题和保修问题，一审法院虽未予处理，但官田经济社、亿博美幼儿园、原智津相信一审法院是在综合考虑各种因素的情况下才酌情支持按日万分之二计算逾期付款违约金，因此，为尽快解决问题及息讼，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津才没有提起上诉。二、南海建筑工程公司主张逾期付款违约金缺乏依据。1.《广东省建设工程标准施工合同》虽约定381万元预付款，但未约定具体支付时间，双方亦未另行约定，实际付款时间均由双方沟通后付款。实际上官田经济社、亿博美幼儿园、原智津在2017年8月10日就开始付款，至2017年11月14日已支付400万元，超出381万元预付款。因此，南海建筑工程公司关于上述违约金的主张缺乏合同依据和事实依据。2.关于工程竣工后的付款问题。施工过程中官田经济社、亿博美幼儿园、原智津严格按照合同约定支付进度款。合同虽约定工程竣工验收合格满一年后，6个月内支付至结算总价的97%（每月平均支付），但实际上在履行合同过程中，有关情况发生了变化。（1）南海建筑工程公司已同意在工程竣工验收合格满一年后，由官田经济社、亿博美幼儿园、原智津每月向其支付50万元，直至付清为止。官田经济社、亿博美幼儿园、原智津后期与南海建筑工程公司沟通，希望在工程竣工验收合格满一年后，每月付款50万元，直至付清为止，南海建筑工程公司亦表示同意。结合谢伟娟与黄健辉的微信聊天记录及《工程款支付申请表》，可见双方均有变更付款条件的意思表示。《工程款支付申请表》是南海建筑工程公司要求官田经济社、亿博美幼儿园、原智津付款时提供的。《工程款支付申请表》载明工程竣工时间为2018年7月21日，从一年后，即2019年8月开始支付款项。根据原合同，2019年8月起官田经济社、亿博美幼儿园、原智津每月应支付100万元左右，后经双方同意变更为每月支付50万元，谢伟娟与黄健辉的微信聊天记录及南海建筑工程公司提供的《工程款支付申请表》可对此予以佐证。2019年9月18日、2019年10月16日、2019年11月21日、2019年12月25日、2020年4月7日南海建筑工程公司要求官田经济社、亿博美幼儿园、原智津付款的《工程款支付申请表》只要求当月支付50万元，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津亦根据《工程款支付申请表》付款。由此可见，双方对变更付款条款实际上已达成合意，即从2019年9月起，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津每月支付50万元。另，2020年1月至3月属疫情期间，刘啟德也同意暂缓支付工程款。因此，南海建筑工程公司主张从2019年9月起计算违约金缺乏事实依据，南海建筑工程公司一方面要求官田经济社、亿博美幼儿园、原智津每月仅支付50万元，另一方面却要求官田经济社、亿博美幼儿园、原智津支付逾期付款违约金，互相矛盾。（2）工程迟迟未结算，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津无法确定最终的付款金额。《广东省建设工程标准施工合同》第三部分第82条竣工结算约定，工程竣工验收合格后一个月内，由造价中介进行审核，办理工程结算。本案中，南海建筑工程公司迟迟未提供结算报告，且工程量在施工过程中实际有增减，相关签单也保存在南海建筑工程公司处，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津亦无法得知最终的结算金额及应付款金额，直至收到法院送达的起诉材料才看到南海建筑工程公司编制的结算书，但南海建筑工程公司却在结算书中注明造价不含税，明显违反合同约定。因此，南海建筑工程公司至今仍未提供一份正规的结算文件，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津根本不知道应付款金额，收到诉讼文件和结算文件时虽对结算条款中的税费有异议，但也搁置了部分争议，先行付款至总工程款的97%即12614772.2元，故官田经济社、亿博美幼儿园、原智津不存在逾期付款的问题，仅余3%的质量保证金即390693.78元因工程存在质量问题而未支付。既然南海建筑工程公司迟迟未提供结算报告，双方亦未正式结算，南海建筑工程公司要求官田经济社、亿博美幼儿园、原智津承担违约责任缺乏事实依据。（3）南海建筑工程公司未按时开具发票，违约在先，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津有权行使先履行抗辩权。合同约定的工程价是含税价，《广东省建设工程标准施工合同》第81条第一款第一项约定，承包人每次收款时需提供等额发票，但官田经济社、亿博美幼儿园、原智津付款后，南海建筑工程公司未依约开具发票，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津行使先履行抗辩权合理、合法，但官田经济社、亿博美幼儿园、原智津为减少争议，在收到法院送达的诉讼材料后已支付至工程总价的97%即12614772.2元，但南海建筑工程公司仅开具10975792.7元发票，尚余1638979.5元发票未开具。现本案已进入二审程序，南海建筑工程公司仍未依约足额开具发票。因此，本案实际上是南海建筑工程公司违约在先，即使官田经济社、亿博美幼儿园、原智津暂不付款，也是行使先履行抗辩权，不存在违约。（4）南海建筑工程公司曲解了一审法院的认定，一审法院认定南海建筑工程公司未完成结算义务，最终的工程款没有确定，在一审时才有结算文件，故未支持南海建筑工程公司主张的逾期付款违约金，且认定逾期付款违约金从起诉之日起算。（5）双方在微信聊天中已变更47%工程款的付款方式，一审法院关于付款方式变更的认定正确。一审中，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津多次提出南海建筑工程公司未及时出具发票，至今南海建筑工程公司仍欠100余万元发票未出具，其存在违约行为，且因其未及时出具结算文件，导致官田经济社、亿博美幼儿园、原智津不清楚最终的结算金额，而在南海建筑工程公司出具结算文件后官田经济社、亿博美幼儿园、原智津支付了相关款项，但因工程存在质量问题，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津多次要求南海建筑工程公司维修且至今仍在维修中，故南海建筑工程公司在履行合同过程中存在违约行为，才导致官田经济社、亿博美幼儿园、原智津直到一审开庭前才支付至合同款项的97%，因此，一审法院关于该问题的处理正确。综上所述，南海建筑工程公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。

南海建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.官田经济社、亿博美幼儿园、原智津向南海建筑工程公司支付质保金390693.78元及逾期付款违约金（以390693.78元为本金，按年利率24%从2020年8月19日起计至付清之日止）；2.官田经济社、亿博美幼儿园、原智津向南海建筑工程公司支付工程款17660.3元及逾期付款违约金（以17660.3元为本金，按年利率24%从2020年9月9日起计至付清之日止）；3.官田经济社、亿博美幼儿园、原智津向南海建筑工程公司支付未付预付工程款381万元的违约金1143000元（以381万元为本金，按年利率24%从2017年7月21日起计至2018年10月29日止）；4.官田经济社、亿博美幼儿园、原智津向南海建筑工程公司支付迟延支付47%工程结算款的违约金717047.2元（违约金分段计算，按年利率24%从2019年8月19日起计至2020年10月19日止）；5.南海建筑工程公司对涉案工程折价或者拍卖的价款在上述范围内享有优先受偿权；6.官田经济社、亿博美幼儿园、原智津承担本案诉讼费。

官田经济社、亿博美幼儿园向一审法院反诉请求：1.南海建筑工程公司立即向官田经济社、亿博美幼儿园支付逾期竣工违约金101000元；2.南海建筑工程公司立即修复涉案工程的漏水、木门变形问题或者向官田经济社、亿博美幼儿园赔偿修复费用约45万元（具体以鉴定意见）；3.南海建筑工程公司立即向官田经济社、亿博美幼儿园赔偿因工程漏水问题导致的装修损失55072元；4.南海建筑工程公司自2018年8月1日起至实际修复之日止按24359元/月的标准赔偿官田经济社、亿博美幼儿园建筑成本折损费用（暂计至2020年11月30日止折损费用为682052元）；5.南海建筑工程公司自2018年8月1日起至实际修复之日止按241500元/月的标准向官田经济社、亿博美幼儿园赔偿营业损失（暂计至2020年11月30日止营业损失为966000元）；6.南海建筑工程公司退还官田经济社、亿博美幼儿园多收的税款138895.4元；7.南海建筑工程公司承担本案所有诉讼费用、鉴定费用。

一审法院认定事实：官田经济社、原智津（发包人）以官田经济社的名义与南海建筑工程公司（承包人）签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定：工程名称为佛山市南海区，工程地点为佛山市南海区大沥镇**村，工程内容为商业楼工程的土建及土建装饰工程，工程规模建筑面积9181.16㎡，承包范围为商业楼工程的±0.000以下及±0.000以上的土建及土建装饰工程，结合施工单位报价工程量清单范围内容所包括工程，工程合同总工期为184日历天。拟从2017年7月1日开始施工，至2017年12月31日竣工完成。工期总日历天数与根据前述计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。本合同工期为±0.00以上工期。实际竣工日期根据±0.00以下实际施工情况作顺延或提前。合同总价12702375.69元。（第三部分专用条款）（79.预付款）预付款的金额为381万元，其支付办法及抵扣方式按本条有关规定确定。预付款按照期中应支付工程款的30%扣回，直到扣完为止。（81.进度款、其他事项）以形象进度为准，具体为：（一）工程进度款按每月进度拨付，发包人每月15号前，按上月完成工程进度的50%并对工程预付款作抵扣后，支付工程进度款给承包人；当工程进度款付至合同价的50%时不再支付，等工程竣工验收合格完成（自主承包工程项目范围内，其他分包工程除外）满一年后，6个月内支付至结算总价的97%（每月平均支付），保留结算价的3%作保修金，该保修金在保修期满后一个月内一次性退还。承包人应在每月的5日前提交进度款申请表给监理单位，监理人收到进度款申请表后三日内完成审批并报送发包人。发包人应在收到监理人报送的承包人进度款申请表后三日内完成审核并签发进度款支付证书。发包人应在每月的十五日前支付上月的工程进度款。工程款项必须划至承包人指定的银行账户内，承包人每次收款时需提供等额发票。……工程款支付违约应承担的违约责任：从超过当天次日起，按银行有关延期付款的规定，偿还违约金，违约金计算方法：按银行同期贷款利息计算后，另再计罚月利15%，且由导致拖欠工人工资者，承担一切经济及法律责任，且工期顺延。（82.竣工结算）不按合同通用条款的规定，办理结算程序和时限为：工程竣工验收合格后一个月内，由造价中介进行审核，办理工程结算。（84.质量保证金）质量保证金的金额按合同通用条款的规定，即按合同总价款的3%。质量保证金的返还时间保修期满后一个月内一次性付清给承包人。

官田经济社、原智津（发包人）与南海建筑工程公司（承包人）另签订《补充条款》，约定：一、工程进度款按每月进度拨付，发包人每月15号前，按上月完成工程进度的50%并对工程预付款作抵扣后，支付工程进度款给承包人；当工程进度款付至合同价的50%时不再支付，等工程竣工验收合格完成（自主承包工程项目范围内，其他分包工程除外）满一年后，6个月内支付至结算总价的97%（每月平均支付），保留结算价的3%作保修金，该保修金在保修期满后一个月内一次性退还。……五、施工过程中，施工现场所产生的水费、电费由承包人负责。六、本工程总工期：184日历天。本合同工期为±0.00以上工期，实际竣工日期根据±0.00以下实际施工情况作顺延或提前。误期赔偿费的约定：（1）每日历天应赔付额度为500元。（2）误期赔偿费最高限额是30万元。

2017年7月21日，佛山市天信监理咨询有限公司向南海建筑工程公司发出《工程开工令》，告知工程已具备施工合同约定的开工条件，同意南海建筑工程公司开始施工，开工日期为2017年7月21日。

2017年11月9日，官田经济社在《工程竣工报验单》确认涉案工程地基与基础分部工程验收合格。

2018年1月15日，南海建筑工程公司制作《主体结构分部（子分部）工程开工/复工报审表》，告知主体结构分部（子分部）工程已完成开工前各项准备，具备开工条件。同日，佛山市天信监理咨询有限公司同意验收。

2018年7月19日，建设单位即官田经济社、监理单位即佛山市天信监理咨询有限公司、施工单位即南海建筑工程公司及设计单位、勘察单位共同出具《单位（子单位）工程竣工验收报告》，确认涉案工程竣工验收合格。

2018年7月30日，佛山市南海区建筑工程施工安全监督站出具《评定结果告知书》，评定涉案工程合格，该告知书载明开工日期为2017年7月20日，完工日期为2018年6月20日，监理单位为佛山市天信监理咨询有限公司。

2019年9月18日至2020年4月7日期间，南海建筑工程公司向官田经济社提交5份《工程款支付申请表》，均为申请支付工程款50万元，要求付款日期为2019年9月25日前、2019年10月20日前、2019年11月23日前、2019年12月28日前、2020年4月11日前。其中该表项目负责人签名均为刘啟德。

2020年4月23日，亿博美幼儿园取得《民办非企业单位登记证书》，法定代表人为肖建诚。

2020年，南海建筑工程公司制作涉案工程结算书，工程结算价为13023126.29元。

南海建筑工程公司收取涉案工程的款项情况：2017年8月10日100万元、2017年9月18日100万元、2017年10月23日60万元、2017年10月30日40万元、2017年11月14日100万元、2018年1月16日50万元、2018年4月20日100万元、2018年8月10日60万元、2018年10月29日20万元、2018年11月16日288979.5元、2019年8月12日50万元、2019年9月29日50万元、2019年10月29日50万元、2019年12月12日50万元、2020年1月13日40万元、2020年6月28日15万元、2020年9月9日3475792.7元。合计12614772.2元。其中，部分款项付款账户为原智津、谢伟娟，收款账户为刘啟德。

2020年9月2日，南海建筑工程公司提起本案诉讼。2020年9月11日，官田经济社、亿博美幼儿园提起反诉。诉讼中，双方均确认涉案工程总结算价为13023126.29元，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津已支付12614772.2元。诉讼中，官田经济社、亿博美幼儿园申请对涉案工程的漏水、木门变形、玻璃爆裂问题的成因、修复方案以及修复价格进行鉴定。南海建筑工程公司陈述，其不同意鉴定申请，南海建筑工程公司一直都同意履行合同的保修义务，积极地与官田经济社、亿博美幼儿园联系进行维修，此前对于官田经济社、亿博美幼儿园要求维修的项目南海建筑工程公司已维修完毕，南海建筑工程公司认为没有必要进行鉴定，如果官田经济社、亿博美幼儿园认为南海建筑工程公司的维修达不到其要求，可另案主张；另，南海建筑工程公司收到法院转交的鉴定申请书后主动与官田经济社、亿博美幼儿园联系维修事项，因没有下雨无法查清漏水问题，官田经济社、亿博美幼儿园也没有主动要求南海建筑工程公司到现场查看，故南海建筑工程公司没有到现场。官田经济社、亿博美幼儿园陈述，2018年竣工后至2020年，已经过多个雨季，每次官田经济社都用水泥修复，但下雨仍然漏水，故认为应鉴定，出具维修方案。

另查明，2018年10月16日，刘啟德通过微信向谢伟娟发送一张收据，载明“施工方电表读数……实际用电9438度，水表读数2440m3，以上抄表时间为2018年5月31日”，并告知“电费0.85，水费3.95元”，谢伟娟回复收到。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《广东省建设工程标准施工合同》虽由官田经济社、原智津以官田经济社作为发包人名义签订，但合同签署页及《补充条款》发包人处原智津亦签名，故南海建筑工程公司的合同相对方为官田经济社、原智津。南海建筑工程公司与官田经济社、原智津签订的合同是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。双方均应依其约定全面履行各自义务。南海建筑工程公司已按合同约定施工完毕，并经官田经济社及佛山市南海区建筑工程施工安全监督站等单位验收合格，官田经济社、原智津应支付相应工程款给南海建筑工程公司。

关于质保金部分。南海建筑工程公司与官田经济社、亿博美幼儿园、原智津均确认涉案工程总结算价为13023126.29元，合同约定质保金为结算价的3%，即390693.79元（13023126.29元×3%），现南海建筑工程公司主张官田经济社、亿博美幼儿园、原智津应支付该部分款项，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津抗辩涉案工程仍存在漏水等质量问题，应等修复完成后再结算，对此，一审法院分析如下：首先，双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》对何时退还质保金未作约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，涉案工程已于2018年7月19日竣工验收，现已满二年，即官田经济社、亿博美幼儿园、原智津应支付该部分质保金。其次，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津认为涉案工程仍存在质量问题，应等修复完成后再结算，并申请对涉案工程的质量问题的成因、修复方案以及修复价格进行鉴定，但南海建筑工程公司认为其一直都同意履行合同的保修义务，不同意鉴定申请。因官田经济社、亿博美幼儿园、原智津亦陈述南海建筑工程公司对漏水问题有修复，漏水问题在雨天才出现，在南海建筑工程公司同意继续履行保修义务的情况下，对质量问题的成因、修复方案以及修复价格进行鉴定并不适宜，但如再次出现漏水等质量问题时官田经济社、亿博美幼儿园、原智津通知南海建筑工程公司修复，而南海建筑工程公司拒绝或未及时修复导致损失的，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津可另行主张权利。最后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”的规定，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津在返还质保金后，不影响官田经济社、亿博美幼儿园、原智津要求南海建筑工程公司继续履行工程保修义务的权利。综上，结合南海建筑工程公司的诉请，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津应支付质保金390693.78元予南海建筑工程公司。关于逾期付款违约金，《补充条款》约定保修金在保修期满后一个月内一次性退还，涉案工程于2018年7月19日竣工验收，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津应于2020年8月19日前退还质保金，但南海建筑工程公司在2020年才制作结算书，未有证据证明南海建筑工程公司曾送达该结算书予官田经济社、亿博美幼儿园、原智津，双方至诉讼时才确定结算造价，南海建筑工程公司对此存在过错，故一审法院酌定从起诉之日计付逾期付款违约金。官田经济社、亿博美幼儿园、原智津逾期支付款项造成南海建筑工程公司资金占用损失，但合同约定逾期付款违约金标准及南海建筑工程公司主张的标准均过高，一审法院酌定按日万分之二计算。南海建筑工程公司主张超出核定部分，一审法院不予支持。

关于工程款17660.3元部分。涉案工程结算价为13023126.29元，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津已支付12614772.2元，扣除质保金390693.79元，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津仍欠付17660.3元。对此，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津认为南海建筑工程公司提供的结算书未扣减施工期间的水电费用，该部分款项属于施工期间的水电费用。经审查，《补充条款》第五条约定施工现场所产生的水费、电费由南海建筑工程公司承担，而南海建筑工程公司提供的结算书未包含应扣减的水电费用，故官田经济社、亿博美幼儿园、原智津在应付工程款中扣除水电费用合理有据。根据官田经济社、亿博美幼儿园、原智津一方的工作人员谢伟娟与南海建筑工程公司工作人员刘啟德的微信聊天记录，刘啟德向谢伟娟发送水电表计数的收据以及“电费0.85，水费3.95元”的信息，可得出南海建筑工程公司应承担的水电费合计17660.3元，与官田经济社、亿博美幼儿园、原智津欠付的工程款17660.3元（未含质保金）相等，故南海建筑工程公司请求官田经济社、亿博美幼儿园、原智津应支付该部分费用及相应的逾期付款违约金依据不足，一审法院不予支持。至于南海建筑工程公司认为其以用电保证金足额冲抵南海建筑工程公司施工水电费，不存在未付或欠付水电费的问题，因其未能提供相应证据予以佐证，一审法院不予采纳。

关于其他逾期付款违约金部分。首先，关于南海建筑工程公司主张的未付预付工程款381万元的逾期付款违约金。虽然《广东省建设工程标准施工合同》约定预付款金额为381万元，并约定预付款按照期中应支付工程款的30%扣回，直至扣完为止，但未约定预付款具体何时支付，而《补充条款》中关于“工程款支付方式及结算”对预付款也未作出约定。根据官田经济社、亿博美幼儿园、原智津的付款情况，2017年8月至11月期间，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津均每月支付100万元予南海建筑工程公司，合计400万元，在此期间未有证据反映南海建筑工程公司曾向官田经济社、亿博美幼儿园、原智津提出要求支付预付款，即双方在合同的实际履行过程中并未对预付款作出约定，南海建筑工程公司主张该款项的支付时间应为承包方进场之日前，并据此主张逾期付款违约金依据不足，一审法院不予支持。其次，关于南海建筑工程公司主张的迟延支付47%工程结算款的违约金。虽然《广东省建设工程标准施工合同》及《补充条款》均约定“等工程竣工验收合格完成（自主承包工程项目范围内，其他分包工程除外）满一年后，6个月内支付至结算总价的97%（每月平均支付）”，但涉案工程并未在工程竣工验收合格后一年内完成结算，南海建筑工程公司在2020年才制作结算书，未有证据证明南海建筑工程公司曾送达该结算书予官田经济社、亿博美幼儿园、原智津，双方至诉讼时才确定结算造价，故南海建筑工程公司请求官田经济社、亿博美幼儿园、原智津支付延迟支付47%工程结算款的违约金依据不足。再者，2019年9月18日至2020年4月7日期间的《工程款支付申请表》显示，南海建筑工程公司提交《工程款支付申请表》请求官田经济社、亿博美幼儿园、原智津定期支付工程款50万元，而在此后南海建筑工程公司未提供该表，并于2020年9月2日起诉至一审法院，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津于2020年9月9日将工程款支付至12614772.2元，并不存在明显过错，综合合同实际履行情况，一审法院对南海建筑工程公司主张该部分结算款的逾期付款违约金不予支持。

关于优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，南海建筑工程公司是涉案工程合法的承包人，亿博美幼儿园属于民办非企业单位，故对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

关于逾期完工违约金。虽然涉案合同约定合同总工期为184日历天，并约定拟从2017年7月1日开始施工，至2017年12月31日竣工完成，但同时约定工期为±0.00以上工期，实际竣工日期根据±0.00以下实际施工情况作顺延或提前。根据2018年1月15日的《主体结构分部（子部分）工程开工/复工报审表》显示，涉案工程主体结构分部（子分部）工程具备开工条件，即应以该日作为工期起算日期。《单位（子单位）工程竣工验收报告》和《评定结算告知书》显示，涉案工程于2018年6月20日完工，2018年7月19日通过竣工验收合格，至竣工验收合格之日虽超出合同约定的工期1天，但涉案工程存在增加工程，根据增加工程金额，可以适当增加对应的工期，故南海建筑工程公司不存在逾期完工情形。综上，官田经济社、亿博美幼儿园反诉主张逾期完工违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于修复及修复费用问题。官田经济社、亿博美幼儿园反诉主张南海建筑工程公司立即修复涉案工程的漏水、木门变形问题或者赔偿修复的费用约45万元，南海建筑工程公司在诉讼中同意修复官田经济社、亿博美幼儿园提出的质量问题，故一审法院对官田经济社、亿博美幼儿园的该部分主张不予支持。如上所述，如南海建筑工程公司拒绝或未及时修复导致官田经济社、亿博美幼儿园损失的，官田经济社、亿博美幼儿园可另行主张权利。

关于装修损失、建筑成本折损费用、营业损失。官田经济社、亿博美幼儿园反诉主张因工程存在严重质量问题，导致多处漏水，2019年12月，因建筑物漏水导致墙面、木地板全部重新装修，损失55072元，但官田经济社、亿博美幼儿园亦陈述南海建筑工程公司对漏水问题有修复，官田经济社、亿博美幼儿园未能提供充分证据证明出现漏水问题后其通知南海建筑工程公司而南海建筑工程公司拒绝修复，亦未能举证证明重新装修与漏水问题存在关联性，其提供的收据也不能充分证明具体损失情况，故一审法院对重新装修损失55072元不予支持。同理，官田经济社、亿博美幼儿园反诉主张建筑成本折损费用、营业损失，亦应承担举证不能的责任，一审法院对该部分损失亦不予支持。

关于退还多收的税款。国家降低建筑行业的税费是国家对建筑行业的扶持，开具发票是南海建筑工程公司的合同义务，官田经济社、亿博美幼儿园以国家降低建筑行业的税费为由要求南海建筑工程公司将少交的税费退还给官田经济社、亿博美幼儿园缺乏法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、官田经济社、亿博美幼儿园、原智津应于判决发生法律效力之日起十日内支付质保金390693.78元及以该款为本金自2020年9月2日起至实际清偿之日止按日万分之二计算的逾期付款违约金予南海建筑工程公司；二、确认南海建筑工程公司在佛山市南海区的折价或者拍卖款中在上述第一项判决范围内享有优先受偿权；三、驳回南海建筑工程公司的其他诉讼请求；四、驳回官田经济社、亿博美幼儿园的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件以简易程序结案，案件受理费因南海建筑工程公司减少诉讼请求计12467.36元（南海建筑工程公司已预交31493.88元），由南海建筑工程公司负担8887.36元，由官田经济社、亿博美幼儿园、原智津负担3580元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予南海建筑工程公司，一审法院不另收退。反诉受理费收取计1160元（官田经济社、亿博美幼儿园已预交），由官田经济社、亿博美幼儿园负担。南海建筑工程公司多预交的19026.52元，自判决发生法律效力后，经南海建筑工程公司向一审法院申请，一审法院予以退回。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案二审围绕南海建筑工程公司的上诉请求进行审查，结合各方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为一审法院关于南海建筑工程公司主张的各项欠款逾期付款违约金的认定是否正确。对此，本院分析如下：

关于质保金的违约金。首先，《广东省建设工程标准施工合同》约定，质量保证金的金额按合同通用条款的规定，即按合同总价款的3%，且质量保证金的返还时间为保修期满后一个月内一次性付清给南海建筑工程公司。《补充条款》约定保留结算价的3%作为保修金，该保修金在保修期满后一个月内一次性退还。结合《补充条款》关于“保修金”的计算方式及退还时间的约定、《广东省建设工程标准施工合同》关于“质量保证金”的计算方式及退还时间的约定以及双方当事人的诉辩意见，上述两份合同中的“保修金”“质量保证金”应指向同一笔款项，而非两笔款项，性质为建设工程施工合同中的质量保证金。而因《补充条款》系对《广东省建设工程标准施工合同》的补充约定，故质量保证金的计算方式应以《补充条款》的约定为准，即以工程结算价的3%计算。虽然涉案工程已于2018年7月19日竣工验收，但南海建筑工程公司于2020年才制作工程结算书，且未有证据证明南海建筑工程公司曾向官田经济社、亿博美幼儿园、原智津送达该结算书，双方至一审诉讼时才确定涉案工程结算价，一审法院据此酌定自起诉之日起给付逾期支付质量保证金的违约金并无不当，且因南海建筑工程公司未及时结算，而合同约定的违约金计算标准过高，一审法院酌定违约金按日万分之二计算并无不当，本院予以维持。

关于预付工程款381万元的违约金。首先，《广东省建设工程标准施工合同》并未明确约定该笔预付款的具体支付时间，亦未有证据证明南海建筑工程公司曾对官田经济社、亿博美幼儿园、原智津未支付该预付款提出异议。其次，南海建筑工程公司在二审庭审中主张其曾向官田经济社、亿博美幼儿园、原智津申请支付预付款及进度款而对方未能按时支付，但其未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。最后，2017年8月至11月期间，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津每月向南海建筑工程公司支付100万元，合计400万元。综上，在没有证据证明南海建筑工程公司曾对预付工程款381万元提出异议，且合同未约定预付工程款的具体支付时间，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津在施工开始后四个月内已支付400万元的情况下，一审法院对南海建筑工程公司主张381万元预付工程款的逾期付款违约金不予支持并无不当，本院予以维持。

关于47%工程结算款的违约金。首先，虽然《广东省建设工程标准施工合同》及《补充条款》均约定，待工程竣工验收合格（自主承办工程项目范围内，其他分包工程除外）满一年后，6个月内支付至结算总价的97%（每月平均支付）。但涉案工程在竣工验收合格后一年并未完成结算，南海建筑工程公司作为承包人于2020年才制作涉案工程的结算书，且如上所述，未有证据证明其将该结算书送达给官田经济社、亿博美幼儿园、原智津，双方至本案一审诉讼时才确定涉案工程的结算价，故在结算价尚未确定的情况下，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津未在涉案工程竣工验收合格后一年后六个月内支付至结算总价的97%不存在过错。其次，2019年9月18日至2020年4月7日期间，南海建筑工程公司提交《工程款支付申请表》请求官田经济社、亿博美幼儿园、原智津定期支付工程款，每次申请金额为50万元。可见在尚未确定结算价款的情况下，实际上变更为通过承包人申请支付工程款的方式分期支付剩余工程款。再次，南海建筑工程公司于2020年9月2日起诉至一审法院后，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津于2020年9月9日将工程款支付至12614772.2元。由此可见，官田经济社、亿博美幼儿园、原智津在南海建筑工程公司一方明确涉案工程结算款后，已支付相应工程价款，不存在明显过错。一审法院结合涉案工程结算款的确定时间及官田经济社、亿博美幼儿园、原智津支付工程款的情况，对南海建筑工程公司主张逾期支付47%工程结算款的违约金不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，南海建筑工程公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20556.02元，由上诉人佛山市南海区建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　何美健

审 判 员　姜欣欣

审 判 员　陈　云

二〇二一年九月九日

法官助理　孟　波

书 记 员　汤晓霖