北京某建设工程有限公司与中冶某工程有限公司、鞍山某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽03民终3702号 上诉人（原审原告）：北京某建设工程有限公司，住所地北京市通州区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁仁远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中冶某工程有限公司，住所地鞍山市岫岩满族自治县岫玉大街。 法定代表人：梁某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李某。 委托诉讼代理人：梁某，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：鞍山某房地产开发有限公司，住所地鞍山市立山区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁钢城正大律师事务所律师。 原审第三人：鞍山某装饰设计有限公司，住所地鞍山市千山区。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人北京某建设工程有限公司（以下简称洪某公司）因与被上诉人中冶某工程有限公司（以下简称中某公司）、被上诉人鞍山某房地产开发有限公司（以下简称唐某公司）、原审第三人鞍山某装饰设计有限公司（以下简称远某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2024）辽0304民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人洪某公司的委托诉讼代理人***，被上诉人中某公司的委托诉讼代理人李某、梁某，被上诉人唐某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人远某公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪某公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被诉人向上诉人支付工程款371,750元，被上诉人支付逾期付款损失（计算标准按银行同期贷款利率计算、期限自2018年11月24日工程结算之日起至实际支付之日止）；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1、中某公司与唐某公司签订的《补充协议》以及唐某公司与第三人签订《协议书》违反国家强制性法律法规，属于无效合同。原审法院认定***系本案实际施工人，***与中某公司是挂靠关系，与第三人也属于挂靠关系。上诉人***用两个公司与唐某公司签订合同原因有以下几点：（1）偷税漏税。唐某公司与中某公司签订的是《建设工程施工合同》约定工程总造价约为1.2亿元，根据相关税收法律规定，工程类需开具9%增值税发票，中某公司应当为唐某公司开具1.2亿元发票，国家应收增值税为：10,800,000元（1.2亿*9%）。但是中某公司称仅收到唐某公司5909万元工程款，国家仅能收到5,318,100元税款。一审中，唐某公司出具了给远某公司3500万余元的转款凭证，但是除了50万元是工程款之外，其他的均备注是借款。借款属于应收账款，不需要缴纳税费。如果这是事实，将导致国家损失几百万的税款。（2）侵犯上诉人在内的第三方的合法权益。基于第一点，唐某公司通过“借款”方式将3500万余元款项支付给第三人，但是款项去向并不清楚。第三人被多次执行，而***本人也在建设家和天下项目中，拖欠多名施工人巨额工程款、材料款等。原审法院将中某公司拖欠的工程款强加给第三人、要求上诉人向第三人主张，将使得实际付出的劳动者惨遭巨额损失。（3）即使唐某公司与第三人之间的合同是真实的，涉案工程是防水工程，第三人无防水施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，唐某公司与第三人签订《协议书》中关于防水部分违反国家强制性法律法规，属于无效合同。反观，上诉人有防水施工资质，唐某公司与中某公司签订的备案合同《补充协议》均约定防水工程发包给了中某公司，中某公司将工程承包给上诉人，***一手拖三家，完全可以证明上诉人与中某公司之间合同有效，而且已经实际履行了该协议，全额开具了增值税专用发票，但中某公司应当支付工程款。关于一审法院称***没有代理权限一事。上诉人认为***与中某公司属于挂靠关系，一审中，被上诉人中某公司予以认可，而中某公司与唐某公司签订的备案合同，也可以证明中某公司承建了“唐盛•家和天下一期（4#，5#）”和“唐盛•家和天下二期（1#，2#，3#楼）”全部工程，而***作为实际施工人，也是全部施工了该项目。所以***并未超越代理权限，既然中某公司允许***使用其公司名称对外建设，并且同意其使用项目公章，那就相当于中某公司在唐盛•家和天下项目中，给与了***无限授权，不存在超越代理权限问题。原审对于该事实认定不清，适用法律错误。关于发票问题，上诉人提交的与***聊天记录中可以证明***对于上诉人提交的增值税专用发票属于涉案工程发票，并且，中某公司对该发票已经抵扣，抵扣税款大概为4、5万左右。关于鉴定报告，上诉人未参与，而且该鉴定报告不是本案申请鉴定，也不是任何一个生效判决中采用的鉴定报告。另外鉴定报告中，并未承认涉案合同是真实合法有效的，也并未认可涉案工程属于第三人，并且明确写明远某公司对于合同三性不认可、请法院裁定。现法院用该鉴定报告未认可的事实作为定案依据，属于认定事实不清。 中某公司辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人全部上诉请求。一、上诉人主张唐某公司与中某公司、第三人远某公司、***存在恶意串通没有事实及法律依据，该上诉理由不成立。根据《民事诉讼法》第六十七条及《民诉法解释》第一百零九条之规定，上诉人对此应承担举证责任，但其未提交任何证据加以证明，仅凭其主观臆想，达不到其证明目的，不能证明中某公司与唐某公司之间存在恶意串通。二、上诉人主张中某公司支付工程款无事实及法律依据。“唐盛家和天下项目”系由唐某公司开发建设，2018年8月23日，唐某公司将包括案涉防水工程在内的外委工程发包给第三人远某公司并签订《协议书》一份，第一条约定工程名称为“唐盛家和天下项目外委工程”，承包方式为包工、包料、包设备、包配合费；第二条承包范围的第四项为“防水工程”；第四条各项目单价计算的第四项为防水工程的计价标准，并注明“以上均为含税价格”，表明案涉防水工程的承包方为第三人远某公司，中某公司并非该工程的承包方、转包方或违法分包方。上诉人依据《建设工程施工合同司法解释》第四十三条，主张中某公司在欠付工程价款范围内承担给付责任，不符合该项规定。三、***与上诉人签订合同的行为属于无权代理，上诉人并非善意且无过失，不构成表见代理。首先，2018年8月25日，上诉人作为乙方与打印体为甲方“中冶某工程有限公司唐盛家和天下项目部”签订的《防水工程施工合同》中，既未加盖中某公司的公章或合同专用章，也没有中某公司法定代表人签字，而是加盖“中某公司家和天下项目部章”，但却恰恰表明该枚印章是具有特定用途的，通过该文字的意思表示，足以证明该枚印章仅限于用于中某公司承包范围内的施工内容上。然而案涉防水工程并不在中某公司的承包范围内，明显超越了该“中某公司家和天下项目部章”的使用范围，在未经中某公司追认的情况下，不能证明该施工合同是中某公司的意思表示，中某公司与上诉人之间不存在合同关系，该《防水工程施工合同》效力不及于中某公司。另外，中某公司并未刻制该枚印章，该枚印章系伪造，我方保留追究相关责任人的权利。其次，虽然《防水工程施工合同》落款处签字为“***”，但***并非中某公司的法定代表人或取得公司合法授权的工作人员，其与上诉人签订合同的行为属于无权代理，根据《民法典》第一百七十二条及《民法典总则编若干问题的解释》第二十八条第二款、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第13条、14条之规定，上诉人作为经营15年的商事主体，其在签署《防水施工合同》前应当核实案涉防水工程是否属于中某公司的承包范围，也应当核实***是否取得中某公司的授权，但上诉人有义务核实而未核实，不能证明***具有代理中某公司与上诉人签署合同的权利外观。在上诉人明知***无法在《防水施工合同》上加盖中某公司公章或合同章程的前提下，应当对此产生合理怀疑，但上诉人却仍然同意加盖伪造的项目章，表明上诉人未尽最基本的合理注意义务，至少存在过失，上诉人主观上不构成善意。且案涉防水工程的承包方为第三人远某公司，表明***与上诉人签署合同的行为亦不属于***职权范围，故***的行为不能构成表见代理，该《防水施工合同》对中某公司不发生法律效力，中某公司不应承担该合同义务。四、增值税发票的开票方并非上诉人，与本案不具有关联性，且增值税发票并不能独立证明买卖关系的成立。其一，根据《防水工程施工合同》第5条约定“承包方式为包工包料、包开16%增值税发票”，表明开具“工程款增值税发票”以及购买防水材料、缴纳税费等合同义务的应当是上诉人，上诉人要求中某公司承担税费没有事实及法律依据。其二，上诉人提交的增值税发票的开票方并非上诉人，不能证明上诉人与中某公司存在合同关系。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，增值税发票不能独立证明买卖关系成立，案外人开具的销售防水材料发票，与本案不具有关联性。其三，上诉人提交的案外人开具增值税发票税率为13%，《防水工程施工合同》约定其应当开具发票的税率为16%，显然不能证明上诉人已为***开具全额工程款发票的事实。 唐某公司辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，服从一审判决。二、上诉人作为原审原告主体不适合。根据上诉人提供的、***出具的《情况说明》称：“截止到2018年11月24日完成施工工作，尚欠本人工程款371,750元”，明确说是欠他工程款，而不是欠洪某公司工程款，基于的该份证据以及上诉人在一审中提供的***与***的短信记录，防水工程的实际施工人是***，而不是洪某公司，现洪某公司作为原告起诉本案，主体不适格。***实际是将防水工程违法分包给了没有资质的个人，而不是上诉人，其分包合同无效。上诉人与案涉的合同没有任何利害关系，不能作为本案的原告。三、根据合同的相对性，应该是***起诉***，不应是上诉人对答辩人进行诉讼。四、上诉人对实际施工人身份、主体资格问题，以及是否实际施工、付款问题只字不谈，声称去税务机关、纪委举报，与本案无任何关联。请驳回上诉人的上诉请求。 远某公司未到庭，未做陈述。 洪某公司向一审法院起诉请求：1.判令中某公司、唐某公司给付工程款371,776.5元及逾期损失（自2018年11月24日起至实际付清时止，按照银行同期贷款利率）；2.本案全部诉讼费由中某公司、唐某公司承担。本案在审理过程中，洪某公司将诉讼请求金额减少至371,750元。 一审法院认定事实：2018年8月25日，中冶某工程有限公司唐盛家和天下项目部（发包人、甲方）与北京远大洪雨防水工程有限公司（承包人、乙方）签订《防水工程施工合同》，约定：工程名称为家和天下小区屋面防水工程；工程内容为屋面防水卷材施工。该合同对单价、责任义务、保修、付款方式、生效条件等均进行了约定。该合同底部甲方：中冶某工程有限公司唐盛家和天下项目部，经办人写有“***”公章盖有“中冶某工程有限公司唐盛家和天下项目部”；乙方：北京远大洪雨防水工程有限公司及公章，法定代表人盖有名章，经办人写有“***”。洪某公司实际施工的内容为有1号楼和3、4号楼中间部分以及4号和5号楼的防水。 另查，2018年8月23日，唐某公司（发包方、甲方）与远某公司（承包方、乙方）签订一份《协议书》，约定：工程名称为唐盛家和天下外委工程；承包方式为包工、包料、包设备、包配合费等；承包范围十项中包含“防水工程”。该合同对单价、付款方式等均进行了约定。该协议书中涉及的防水工程即为上述施工合同中约定的防水工程。 再查，2023年3月21日，辽宁建航工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》记载：“第一部分，远实协议书范围造价14,848,672.35元。”2017年7月13日至2019年5月31日，唐某公司向远某公司共计转款金额为3540万元。 又查，唐某公司是家和天下项目的开发商和发包人，中某公司是该项目总承包人，***是该项目实际施工人。 远某公司于2017年2月21日成立。2018年8月23日，远某公司与唐某公司签订《协议书》时，远某公司的法定代表人为***，其也是该公司股东。2018年11月2日，该公司法定代表人变更为***，***为监事。2018年11月7日，***退出监事（-20%）。 2022年5月11日，北京远大洪雨防水工程有限公司变更名称为北京某建设工程有限公司。 一审法院认为，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据。本案的争议焦点为：1、洪某公司与中某公司是否存在建设工程施工合同法律关系？2、唐某公司应否承担责任？ 1、关于洪某公司与中某公司是否存在建设工程施工合同法律关系的问题。洪某公司以与中冶某工程有限公司唐盛家和天下项目部签订的《防水工程施工合同》为依据，主张与中某公司存在建设工程施工合同关系，该院认为，依据该施工合同，无法认定双方之间形成了合同关系。理由如下：首先，该施工合同发包方处的盖章并非中某公司的公章或者合同专用章，也没有该公司法定代表人的签字；其次，该施工合同底部签字为“***”，《中华人民共和国民法典》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，***并非中某公司法定代表人或者受公司委托办理签订合同等事宜的人员，从而可以看出，***签字行为为无权代理行为，洪某公司作为法人单位，在签订合同时，其应有审慎审查的注意义务，依据该规定，洪某公司应对***存在代理权的外观承担举证责任。经该院询问洪某公司在签订合同时是否要求或看到***出示相关手续或授权时，洪某公司表示：“没有，因为当时施工工地挂有中某公司的标识，可以看出中某公司在施工，***的办公室没有挂牌，***也盖的是中冶项目部章。”故洪某公司没有证据证明***构成表见代理的外观；第三，当签字人员不能出示授权而确定具有代理权利时，洪某公司没有更加严格的审慎查实情况，依然在《防水施工合同》签字盖章，洪某公司在主观上不构成善意，该施工合同应为无效合同。虽然洪某公司提交的2018年11月24日的结算单中有“***”签字，但该人并非中某公司或唐某公司人员，也没有两公司公章。关于洪某公司提交向中某公司开具的发票作为佐证，主张双方之间的合同关系及工程款一节，该开票单位并非洪某公司，虽然洪某公司主张该开票单位的法定代表人与洪某公司为同一人，但该发票无法认定为本案案涉工程款，且中某公司也不认可该发票与本案的关联性，现洪某公司没有证据证明其施工合同系与中某公司签订，应承担举证不能的法律后果，故洪某公司与中某公司之间并未形成合同关系。 2、关于唐某公司应否承担责任的问题。唐某公司为家和天下小区工程发包人，其与中某公司签订了建设工程施工合同，而案涉防水工程，唐某公司与远某公司签订了协议，由远某公司负责施工。远某公司并没有防水施工的资质，唐某公司将防水工程分包给没有资质的远某公司，该协议为无效协议。经该院询问，中某公司与唐某公司均认可该防水工程经双方协商同意由唐某公司外委给远某公司，中某公司也认可没有对案涉防水工程进行过施工。根据鉴定意见书，远某公司实际施工范围包括防水工程在内确认为1484余万元，现唐某公司已经实际向远某公司支付了包含防水工程在内的工程款。经该院询问远某公司法定代表人，其表示在2018年8月23日，远某公司与唐某公司签订《协议书》时，***不仅是远某公司的法定代表人，其也是该公司的实际控制人，对其当时签订合同、承包工程等事宜，现任法定代表人均不清楚。经该院询问洪某公司，该公司表示不申请追加远某公司为被告，在该院追加远某公司为第三人参加诉讼后，洪某公司依然表示不要求远某公司承担给付工程款的责任，而洪某公司主张中某公司和唐某公司支付工程款的诉讼请求，因没有事实和法律依据，故该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条第二款、第六十七条第一款、第一百四十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回北京某建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6877元，由北京某建设工程有限公司负担。 二审中，上诉人洪某公司提交中某公司与***签订的《情况说明》（复印件）一份，拟证明***和中某公司之间没有补充协议，也没有外委工程，中某公司给予了***无限授权，唐某公司并没有完全支付本案的工程款。被上诉人中某公司质证意见为：对该证据的真实性没有异议，对证据来源的合法性及证明目的有异议，该证据不能证明中某公司承包了案涉防水工程。被上诉人唐某公司质证意见，该证据并不能完全体现唐某公司向***实际支付的工程款。本院经审查认为，该证据不能实现上诉人的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，案涉合同的签订、工程的施工均发生在民法典施行前，故本案应当适用当时法律、司法解释的规定，即1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）。一审判决适用《中华人民共和国民法典》的相关规定不当，本院予以纠正。 本案二审的争议焦点为：二被上诉人是否应向上诉人支付欠付的防水工程工程款，如需支付，具体金额是多少。 《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，“中冶某工程有限公司唐盛家和天下项目部”与洪某公司签订的《防水工程施工合同》，虽然盖有“中冶某工程有限公司唐盛家和天下项目部”印章，经办人处写有“***”，但该印章并非中某公司公章，***亦非中某公司法定代表人或者代理人。洪某公司在二审审理过程中亦认可案涉防水工程合同系***与***进行磋商订立，施工结束后亦是***向***催要工程款。洪某公司未能提供充分证据证明其有理由相信***有权代表中某公司，应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定洪某公司与中某公司之间未形成合同关系并无不当，本院予以确认。关于洪某公司主张中某公司允许***使用其公司名称对外建设、同意***使用项目公章，相当于给予***无限授权一节，无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，唐某公司与远某公司签订《协议书》，将包含案涉防水工程在内的“唐盛家和天下外委工程”分包给远某公司。虽然远某公司没有防水施工的资质，该协议无效，但唐某公司已实际向远某公司支付了工程款，现有证据不足以证明唐某公司尚欠远某公司工程款及尚欠数额。而且洪某公司在一审法院追加远某公司为第三人参加诉讼后，仍然表示不要求远某公司承担给付工程款责任。故一审法院对洪某公司要求中某公司和唐某公司支付工程款的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人洪某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6876元，由上诉人北京某建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月三日 法官助理*** 书记员*** 本案判决所依据的相关法律 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。