某某、青岛橡建工业工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 （2022）鲁02民终2517号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年1月20日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：***，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛橡建工业工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区王哥庄街道埔里社区。 法定代表人：***，董事。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（青岛）律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人青岛橡建工业工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初11859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人2021年1月28日至2021年5月8日期间到泰国出差的出差补助47440元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：第一，原审判决认定事实有误。原审判决驳回上诉人关于2020年1月28日至2020年4月21日出差补助的判决理由是上诉人提交的付款通知单中仅有越南出差的出差补贴申请，并无泰国出差的补贴申请，但是原审判决所指的付款申请单的出具时间是2020年1月19日，当时是上诉人从越南出差回来，尚未产生之后2020年1月28日开始的上诉人泰国出差的出差补贴，故上诉人当时只能申请越南出差的出差补贴。上诉人在原审举证期间提交了其从泰国出差回青后，于2020年6月10日向人事主管马某申请越南剩余未付35700元出差补贴以及泰国出差补贴的微信聊天记录，被申请人人事主管马某对于上诉人的前述泰国出差补贴申请项目在微信中并未提出异议，结合上诉人提供的与被上诉人法定代表人曲某以及马某的谈话录音，也均未否认上诉人出差泰国存在出差补贴，并且上诉人与被上诉人之间的《员工离职薪资结算单》上也清楚表述存在有出差泰国和越南的出差补贴，被上诉人人事主管马某也签字确认，足以证实上诉人诉请主张的泰国出差补贴是真实存在的，原审判决错误地将上诉人出差泰国前的付款通知单中（2020年1月19日）不包含该泰国出差补贴项目（发生时间2020年1月28日至2020年4月21日），作为认定被上诉人不应向上诉人支付泰国出差补贴的依据，实属认定事实有误，理应在二审判决予以纠正。第二，原审判决被上诉人并没有履行举证责任。如前所述，本案被上诉人在劳动仲裁裁决书出具后立即支付上诉人出差越南期间的出差补贴，可以证实上诉人受被上诉人指派到国外出差是有出差补贴的，并且上诉人主张的受被上诉人指派出差泰国的时间与之前出差越南的时间是相同月份先后连贯的，中间仅相隔了上诉人回国探亲春节初四前的假期，更为巧合的是上诉人再行出差泰国恰恰是新冠疫情爆发初期，疫情防控措施尚在摸索阶段出国存在有很大的人身风险，假如被上诉人意图取消约定的出差国外的出差补贴，应当向上诉人进行书面告知，取得上诉人的同意，但是被上诉人在上诉人已经举证证实存在出差补贴且被上诉人主动先行支付了部分60000元出差补贴（剩余未付）的情况下，并未就该取消出差补贴或者不存在出差补贴的事实的情况进行举证，原审判决错误分配了举证责任。因为按照常理上诉人对于是否冒险出国工作一事上具有选择权，上诉人不可能在被上诉人取消一直存在的出差补贴前提下甘愿冒死在疫情期间受指派出国工作，上诉人不可能在疫情爆发时没有之前一直存在的出差补贴待遇的情况下，而同意受指派出国工作，这并不符合常理。显然双方是延续履行被上诉人一直存在的出差补贴待遇的情况下，上诉人才于2020年1月28日至2020年4月21日疫情期间继续同意受被上诉人指派出差泰国工作。因此，在被上诉人未就相关关键事实举证的情况下，理应承担举证不能的法律后果，对于上诉人的相关诉请予以支持。 青岛橡建工业工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.青岛橡建工业工程有限公司向***支付2019年3月22日至2020年5月8日期间的出差补助83140元；2.青岛橡建工业工程有限公司向***支付2016年11月27日至2016年12月6日期间的出差补助8190元；3.青岛橡建工业工程有限公司向***支付2018年6月1日至2020年6月12日期间的工资差额48000元；4.诉讼费由青岛橡建工业工程有限公司承担。 一审法院认定事实：***于2016年10月24日入职青岛橡建工业工程有限公司，2020年6月12日离职，双方劳动关系解除。当事人双方签订自2016年12月13日至2017年12月3日的劳动合同，约定月工资2500元；签订自2017年12月1日至2018年9月30日劳动合同，约定月工资3200元；签订2018年12月1日至2019年12月31日的劳动合同，未约定工资额。2019年3月20日至2019年6月8日、2019年7月9日至2019年10月7日、2019年10月16日至2019年12月1日、2019年12月9日至2020年1月12日***五次越南出入境记录。2016年11月27日至2016年12月6日、2020年1月28日至2020年4月21日***两次泰国出入境记录。青岛橡建工业工程有限公司付款通知单记载，***申请2019年3月20日至2019年6月8日、2019年7月9日至2019年10月7日、2019年10月16日至2019年12月1日、2019年12月9日至2020年1月12日越南出差期间的出差补贴合计95700元，青岛橡建工业工程有限公司已支付60000元。***以青岛橡建工业工程有限公司为被申请人向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.被申请人支付2019年3月22日至2020年5月8日期间的出差补助83140元；2.被申请人支付2016年11月27日至2016年12月6日期间的出差补助8190元；3.2018年6月1日至2020年6月12日期间的工资差额48000元；4.被申请人支付解除劳动合同赔偿金差额44000元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2020]第1748号仲裁裁定书，裁决：一、被申请人青岛橡建工业工程有限公司于裁决生效后十日内一次性支付申请人***2019年3月22日至2020年1月12日期间的出差补助35700元。二、驳回申请人***的其他仲裁请求。申请人不服裁决，诉至一审法院。被申请人未起诉。劳动仲裁裁决书送达后，青岛橡建工业工程有限公司已按劳动裁决书裁决的2019年3月22日至2020年1月12日期间的出差补助35700元支付给***。本案争议焦点1.***到泰国出差是否享有出差补贴。***主张其到越南出差补贴已经得到支持，***到泰国出差与出差越南发生在同一个月，同样应该享有出差补贴。青岛橡建工业工程有限公司主张双方并未对***至泰国工作时对补贴进行约定，且付款通知单仅主张越南部分补助，未就泰国出差提出主张。本案争议焦点2.青岛橡建工业工程有限公司是否欠***2018年6月1日至2020年6月12日工资。***主张其2016年10月24日至2018年4月工资标准一直为6000元，自2018年5月开始青岛橡建工业工程有限公司未经***同意降薪。青岛橡建工业工程有限公司主张***工作期间领取的工资金额并非完全一致，工资没有达到6000元标准，且***在仲裁过程中自认工资为4000元，在本案中的主张明显违反禁止反言原则。 一审法院认为：关于出差泰国期间是否享有出差补贴。***提交付款通知单中仅对其出差越南的出差补贴进行申请。***提交的出入境记录及其他仅证明2016年11月27日至2016年12月6日、2020年1月28日至2020年4月21日出入泰国的记录，未能就出差补助进行约定，因此对***主张2016年11月27日至2016年12月6日、2020年1月28日至2020年4月21日出差泰国的出差补助的诉讼请求，不予支持。关于青岛橡建工业工程有限公司是否欠发***工资。根据双方签订的劳动合同，均未约定***的工资为6000元，且***在劳动仲裁阶段提交的《劳动人事争议仲裁申请书》中称其月工资为4000元，该行为系自认行为。从***提交的银行代发工资流水看，***的每月工资均未达到6000元，故对***主张每月工资存在2000元差额，要求青岛橡建工业工程有限公司支付2018年6月1日至2020年6月12日期间工资差额48000元的诉讼请求，不予支持。劳动仲裁未支持***关于解除劳动合同经济补偿金差额的仲裁请求，***未就此提起诉讼，视为认可劳动仲裁裁决书内容，一审法院不持异议。劳动仲裁裁决青岛橡建工业工程有限公司支付***2019年3月22日至2020年1月12日期间出差补贴35700元，青岛橡建工业工程有限公司已经支付，***无异议，一审法院不作处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、驳回***全部诉讼请求；二、驳回***其他仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交其与被上诉人的人事主管***、泰国涉外项目负责人***之间的微信聊天记录一宗，证明：上诉人是受被上诉人指派到泰国出差；上诉人经被上诉人在疫情期间指派到泰国出差期间仍坚持工作，并与被上诉人进行工作内容的联络，进一步证实上诉人在泰国期间的工作内容，故被上诉人应向上诉人支付相应的出差补助。被上诉人质证称：该组证据全部在一审前就已经形成并存在，上诉人提交的该部分证据不能被认定为二审新证据，对于聊天记录真实性无异议，对证明事项有异议，通过上诉人与被上诉人工作人员***的聊天记录可看出，上诉人去泰国后就因疫情被隔离，并且其回国时间也完全自由，可以自行决定回国时间，对于泰国出差期间考勤记录真实性不予认可。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***主张青岛橡建工业工程有限公司应当支付其2021年1月28日至2021年5月8日期间出差泰国的出差补助47440元，但是其所提供的证据不足以证明其与青岛橡建工业工程有限公司就其出差泰国约定过出差补助，应承担举证不能的法律后果。故，一审判决驳回***的诉讼请求，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年五月九日 法官助理*** 书记员***