湖南金桥建设有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)湘10民终2881号 上诉人（原审被告）：湖南金桥建设有限公司，住所地湖南省新宁县金石镇凝秀社区大兴路93号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖南众望归律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1966年3月6日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 委托诉讼代理人：***，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 原审第三人：**松，男，1970年4月15日出生，汉族，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：***（*****），住湖南省郴州市。 上诉人湖南金桥建设有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人**及原审第三人**松合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2022）湘1002民初4029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人接受本院组织的调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人金桥公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**及其委托诉讼代理人***，原审第三人**松的委托诉讼代理人***，接受了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 金桥公司上诉请求：撤销一审判决，并驳回**在一审的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由**负担。事实和理由：1.一审将**的合伙人即**松收取的金桥公司桩基工程款131万元排除在金桥公司已付桩基工程款以外系判决错误。**与**松就案涉项目桩基工程存在合伙施工的法律关系。**松与**合伙共同完成案涉桩基工程项目，金桥公司向**松或**支付桩基工程款均系对合伙实际施工人的有效支付。即便**对**松收取了金桥公司的131万元桩基工程款有异议，也应由**与**松内部进行合伙清算后另行在合伙财产中分割。一审判决对金桥公司已付给**松的131万元工程款不予认可，等于是要求金桥公司二次重复支付桩基工程款，一审判决理由明显侵害了金桥公司的合法权益。一审判决未将**、**松合伙组织应付金桥公司的管理费92,200元，代付**、**松合伙组织工资97,666元及代付其货款14,750元予以扣除存在事实认定错误。2.一审错误将本应作为共同原告的**松错误列为本案第三人属于程序不当。 **辩称，生效判决已经认定，**系单独施工，并单独代表金桥公司与郴州市永大房地产开发有限公司（以下简称永大公司）签订合同，所以不存在与**松共同施工。**松无权收取涉案项目的工程款，***更无权收取。**松是金桥公司**分公司的负责人，与金桥公司存在利害关系。**松代表金桥公司与其他公司或者**松与金桥公司都有项目，所以金桥公司对同一事实陈述不一致，存在虚假陈述的情形，且**松在诉讼中提供虚假证据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。 **松述称，本案争议的桩基工程是**松与**合伙共同施工的，**松作为桩基项目的施工合伙人享有合伙人的各项权利，包括收取金桥公司支付的桩基工程进度款项。**松与**分别收取的桩基工程款从法律性质而言既不属于**个人也不属于**松，而属于**松与**合伙期间共同产生的合伙财产，工程款权益属于**和**松共同共有。一审认为**松收取金桥公司131万元不属于本案的桩基工程款是错误的。 **向一审法院起诉请求：1.金桥公司支付**工程款1,145,374元，利息99,647.5元（利息以拖欠工程款为基数，按LPR年利率4.35%从2019年3月1日计算至2021年3月1日，后续利息另计），以上共计1,245,021.5元；2.本案诉讼费、保全费、保函费由金桥公司承担。一审审理过程中，**增加以下诉讼请求：金桥公司支付**工程款、诉讼费、执行费548,368.7元，利息17,758元（利息从2020年4月27日按照年利率4.35%计算至2021年1月25日止）。 一审法院认定事实：一、郴州平政基础工程有限公司（以下简称平政公司）、**一与湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司（以下简称金桥公司）、**、郴州永大房地产开发有限公司（以下简称永大公司）建设工程施工合同纠纷一案，郴州市**区人民法院作出（2019）湘1003民初1341号民事判决书，认定如下事实：2016年3月10日，**挂靠在金桥公司与发包方永大公司签订了《桩基工程施工合同》，合同约定将永大公司开发的位于郴州市**区××路××项目的桩基工程采用包工包料（包机械、包质量、包安全文明施工、包工期、包资料、包验收合格）的方式承建。工程款拨付：承包方完成总工程量后发包方支付总工程量的30%工程款，验桩合格后再支付总工程款的30%，其余40%工程款在2017年2月之前付清。合同还就双方责任、工程质量、工程取费标准及违约责任等相关事项进行了约定。合同尾部的甲方系永大公司法定代表人王某一及公司人员**一等人的签名，乙方系金桥公司**，**作为乙方代表签字。**与金桥公司未签订书面合同。2016年6月30日，**（甲方）与平政公司（乙方）就平政公司承包***苑1-4号栋冲孔桩施工签订了《桩基施工包工合同》，2016年9月16日，双方又签订了《补充协议》，**一均作为乙方代表签字。该院认为金桥公司与**系挂靠关系，**借用其公司资质承揽工程，金桥公司作为被挂靠公司应承担管理、经营责任及相应风险。金桥公司称其已支付**工程款277.95元，支付**松194万元，因金桥公司未提交证据证明**与**松是合伙关系，亦未提交证据证明**同意将该款直接支付给**松，故对其不应向平政公司支付工程款的意见，不予采纳。判决“**于判决生效后三十日内支付平政公司工程款517329元及按年利率4.35%从2019年1月28日计算至工程款付清之日止的逾期利息；金桥公司对上述债务承担连带清偿责任；永大公司在欠付工程价款112459元范围内对上述债务承担清偿责任…”。金桥公司不服，上诉至郴州市中级人民法院，郴州市中级人民法院作出（2019）湘10民终3432号民事判决书，对一审的事实予以确认，认为金桥公司主张向**松支付了部分工程款，已不欠**工程款，但因**松个人或**松与**两人与金桥公司还有其他施工合同关系，金桥公司向**松支付的工程款是否就是应支付给平政公司的工程款不清楚，因此，金桥公司是否欠付**工程款不清楚，故金桥公司应承担**拖欠平政公司的工程款的连带支付责任。判决“驳回上诉，维持原判。”上述判决书生效后，平政公司向**区人民法院申请强制执行，并执行了金桥公司548368.7元。后金桥公司向**、**松追偿，该案经**区人民法院作出（2021）湘1002民初2261号民事判决书，认定永大公司开发的位于***苑项目的桩基工程系**与**松合伙承包施工。一审法院认为**挂靠金桥公司进行施工，作为被挂靠单位金桥公司对外所欠债务工程款应承担连带责任。鉴于金桥公司已将工程款517239元及诉讼费、执行费、利息共计548368.7元支付至郴州市**区人民法院执行账号，履行了（2019）湘1003民初1341号民事判决书中确定的连带责任，金桥公司对内可以向**追偿。案件所涉诉讼费、执行费的产生，系**没有主动履行判决义务所致，金桥公司可以一并向**追偿。另该项工程系**与**松共同合伙承包施工，**就该工程款所应承担的债务，其合伙人**松应共同承担。遂判决“**、**松于本判决生效后十日内给付金桥公司垫付被执行的执行款工程款、诉讼费、执行费合计548368.7元，利息17758元（从2020年4月27日至2021年1月25日止，之后利息按年利率4.35%另计），共计566126.7元；驳回金桥公司其他诉讼请求”。二、庭审中，双方无争议的款项：1.永大公司扣除水电费155572元后，向金桥公司支付桩基工程款共计461万元（含税款309755元、永大公司直接支付给**50万元）；2.金桥公司直接支付给**1864750元；3.金桥公司代**支付湖南中祁新材料有限公司货款385250元。双方有争议的款项：1.金桥公司扣减的利润及管理费92200元；2.金桥公司支付给案外人**一、**二工资97666元；3.金桥公司**分公司支付给湖南中祁新材料有限公司货款14750元；4.金桥公司**分公司支付给********131万元；5.金桥公司**分公司支付**10万元。金桥公司为证明上述主张提交了金桥公司与**松签订的《建设工程内部承包合同》，证明**松应按工程造价2%上缴利润及管理费92200元；**一与**二出具的《领条》、支付***的银行流水，郴州中祁工程材料有限公司出具的《工作联系函》、**出具的《领款凭单》。**对《建设工程内部承包合同》不认可，认为该合同系金桥公司**分公司与**松签订的，系伪造的，此前并未见过这份合同；对《领条》不认可，**一、**二的工资已支付，该款项应是**一、**二在金桥公司**分公司其他项目的工资；对中祁公司领取的38万多元无异议，超额支付的不认可；对***领取的131万元不认可，**松无权要求其子领取本案工程款；对金桥公司主张给**的10万元不予认可，领款凭单注明的金额是“614750元”，但金桥公司实际支付514750元，还有10万一直未付。双方均认可**松还承包了***苑项目的主体工程。三、湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司已变更为湖南金桥建设有限公司。湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司**分公司原负责人为**松，2020年8月变更为他人。四、**因本案申请财产保全，并支付了保全保险费2491元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是金桥公司尚欠**工程款及利息的认定问题，保全担保费是否应支持。关于工程款本金。本案中，**与金桥公司对永大公司扣除水电费155,572元后，向金桥公司支付桩基工程款共计461万元（含税309,755元）无异议；对**收取的2,364,750元（***公司支付的50万元）、金桥公司代付货款385,250元均无异议，予以确认。金桥公司辩称还应扣除管理费92,200元、代付工资97,666元、***收取的131万元、代付货款14,750元，一审法院认为，《建设工程内部承包合同》的签订主体系**松，并非**，**松与金桥公司存在利害关系，且金桥公司在另案中也未提交该合同，故对金桥公司称应扣减管理费92,200元，不予采信；关于金桥公司代付工资97,666元，金桥公司仅提交了《领条》，无其他证据佐证，且**不予认可，故对该款项不予采信；关于***收取的131万元，如前所述，**松与金桥公司有利害关系。同时**松与金桥公司在其他项目有合作关系，不能证明该款项为本案的工程款。且金桥公司在本案中对其向**松支付的工程款金额前后陈述不一致，也与其在另案中陈述的付款金额不一致，故对该款项不予扣减。至于**松与**之间的合伙关系，双方可另行解决；关于金桥公司代付货款14,750元，因**只认可385,250元，对多给付的14,750元，《工作联系函》明确注明“以实际到账为准”，金桥公司也未提供付款凭据，不予采信；金桥公司向**支付的另外10万元，因《领款凭单》出具的时间早于转账的时间，且实际转账金额为514,750元，对该笔款项不予采信。综上，金桥公司收到工程款461万元，扣减税费309,755元以及**收取的2,364,750元、金桥公司垫付的货款385,250元，金桥公司应支付1,550,245元（4,610,000－309,755﹣2,364,750﹣385,250）。另外，对金桥公司为**垫付的执行款、诉讼费、执行费合计548,368.7元，利息17,758元（从2020年4月27日至2021年1月25日止，之后利息按年利率4.35%另计），共计566,126.7元，应当予以扣除。扣减之后，金桥公司还应支付984,118.3元（1,550,245-566,126.7）。关于工程款利息及保全担保费。双方对付款期限及违约责任均未作约定，且永大公司在不同时间段多次支付工程款给金桥公司，双方又对金桥公司支付**工程款有争议，故酌情从**起诉之日按LPR一年期贷款利率即3.85%计算逾期付款利息至工程款付清之日止。**因本案支付的保全担保费，并非必然发生的费用，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十八条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：“一、被告湖南金桥建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告**工程款984,118.3元及逾期付款利息（逾期付款利息从2021年5月7日按年利率3.85%计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告**其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,465元，财产保全费5000元，合计22,465元，由原告**负担10,258元，被告湖南金桥建设有限公司负担12,207元。” 二审中，金桥公司提交了永大公司《关于对“郴州***苑桩基工程项目”的说明》，拟证明案涉桩基工程系**松与永大公司协商洽谈，由金桥公司与永大公司签订《桩基工程施工合同》，**与**松为合伙关系，永大公司与金桥公司均知晓；永大公司知晓金桥公司已将包括给**松在内的131万元桩基款支付给了**松与**；**于一审提交的会计明细系永大公司制作，并在与平政公司案件中提交，该证据记载了永大公司支付**松本案桩基工程款的事实。经质证，**对该说明不予认可，**松予以认可。经审核，该证明内容与生效（2019）湘10民终3432号、（2021）湘1002民初2261号、（2021）湘10民终3149号判决书、**一审提交的永大公司制作的会计明细、《***苑桩基工程项目结算明细表》证据内容相吻合，可以形成证据链，对该证据本院予以认定。 二审审理查明，2021年5月8日，金桥公司因案涉***苑项目桩基工程垫资款起诉**、**松，北湖区人民法院作出（2021）湘1002民初2261号民事判决书，判决书认定案涉桩基工程系由**挂靠金桥公司，由**与**松合伙承包施工，故判决**、**松付金桥公司垫付被执行的工程款、诉讼费、执行费合计548,368.7元、利息17,758元（从2020年4月27日至2021年1月25日止，之后利息按上述计算方法另计，共计566,125.7元），该判决被（2021）湘10民终3149号判决维持。一审**提交永大公司制作的会计明细表，载明凭证号记—0008号：“预付金桥建筑桩基工程款（**松）100,000元”；在一、二审诉讼中，**认可**松在本案桩基工程系挂在**名下暗股；金桥公司认可**松在案涉项目实施时系金桥公司**分公司负责人。**松认可，以***账户于2017年12月14日、2018年1月16日，2018年2月8日，2018年2月13日、2018年4月23日，分别收取永大公司转金桥公司桩基款10万、60万、25万、20万、16万，共计131万元。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为金桥公司还应否向**支付案涉桩基工程款。根据审理查明事实，可以认定案涉***苑项目桩基工程虽由**挂靠金桥公司，但系**、**松合伙签订《桩基工程施工合同》、《桩基施工包工合同》，两人也因该项目共同对外承担了法律责任，该合伙关系也系永大公司、金桥公司所明知。**松作为合伙人与当时金桥公司**分公司负责人，与**、金桥公司均存在利害关系，但**松认可收到金桥公司支付的131万元案涉桩基工程款，并表示与**进行合伙清算，该自认属于对已不利陈述，也有付款凭证为证，对此付款事实本院予以认定。一审以**松与金桥公司有利害关系、多项合伙关系为由对该131万元付款不予认定与事实不符，无法律依据，本院予以纠正。因**、**松是合伙关系，依法律规定，合伙事务由全体合伙人共同执行，按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。本案并无证据证明**是合伙合同约定的合伙事务执行人，即并无证据排除合伙人**松对合伙事务的执行权利，故**松收取金桥公司支付案涉桩基款131万元，可视为**、**松收取案涉桩基工程款131万元。**起诉主张金桥公司尚欠案涉桩基工程款1,145,374元，并未将**松收取的131万元计算在内。现计算后，金桥公司就案涉桩基工程款并未欠付，对此**的合伙人**松也予以认可，故一审判决金桥公司向**支付工程款984,118.3元及逾期利息，与事实和法律规定不符，本院予以纠正。另，**在一审增加诉讼请求，要求金桥公司支付工程款、诉讼费、执行费548,368.7元、利息17,758元。经审查，该诉讼款项系（2021）湘1002民初2261号民事判决所确定由**、**松应向金桥公司支付的垫付的被执行工程款、诉讼费、执行费，**请求该判决款由金桥公司支付，系对原生效判决不服，不属于本案审理范围，本院不作审理。另，金桥公司上诉主张，**松系案涉桩基工程的合伙人，应列为本案原告参加诉讼。经审查，作为合伙人**松有诉讼权利，但因**松认可金桥公司已经付清案涉工程款，并不愿起诉金桥公司，是其对自身诉讼权利义务的处分，本院予以准许。 综上所述，金桥公司的上诉请求大部分成立，应予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2022）湘1002民初4029号民事判决； 二、驳回**的诉讼请求。 一审案件受理费17,465元、财产保全费5000元，二审案件受理费13,642元，合计36,107元，由被上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　张　丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。 按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。 作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。