湖北元华山水工程有限公司某某分公司、湖北联齐建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂01民终8467号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北元华山水工程有限公司**分公司，住所地**市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城（一期）商业1.2.7栋1层7室。 法定代表人：***，该公司财务。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北联齐建设有限公司，住所地**市东湖新技术开发区东信路光谷创业街3栋5层01室。 法定代表人：**法，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北酬信律师事务所律师。 原审第三人：湖北云安恒泰智能工程有限公司，住所地**市汉阳区鹦鹉大道与四新北路111号绿地国博广场二期第2（办公）幢10层办公8号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人湖北元华山水工程有限公司**分公司（以下简称元华山水**公司）、湖北联齐建设有限公司（以下简称联齐公司）及原审第三人湖北云安恒泰智能工程有限公司（以下简称云安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省**市江汉区人民法院（2022）鄂0103民初16252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人元华山水**公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第五项。依法改判：1、支持元华山水**公司的第二项诉讼请求，即判令联齐公司返还元华山水**公司已支付的工程款200,000元，并支付以200,000元为基数、以一年期贷款市场报价利率（LPR）、从2022年6月15日至联齐公司返还之日的利息；2、驳回被联齐公司的全部反诉请求。或将本案发回重审；3、联齐公司承担本案诉讼费。 事实和理由： 一、一审认定元华山水**公司向联齐公司支付合计20万元款项为“进度款”，款项性质认定错误。元华山水**公司与联齐公司签订合同后，联齐公司初期仅安排零星人员进场配合，直到2022年3月13日才正式进场。其进场后不久，即以人员工资等各种理由要求元华山水**公司先行支付款项，并以农民工工资支付为由***山水**公司施压。元华山水**公司为防止工期延误，在收到联齐公司开具的两张各10万元发票后，预付了两笔款项共计20万元。但该两笔合计20万元的款项不仅金额与合同约定的进度款金额毫无关联；且在支付该款项时，联齐公司并未达到付款节点。因此，该两笔款项并非进度款。一审认定元华山水**公司支付的20万元款项性质为“进度款”，事实认定错误。 二、一审以“因双方均未提供联齐公司依约所施工的工程量证据”，故对元华山水**公司要求联齐公司返还已付200,000元工程款的请求不予支持，系举证责任分配错误，法律适用错误。联齐公司依约所施工的工程量的举证责任应当由联齐公司承担，如果联齐公司主张拆除不合格工程后仍有合格工程量，其应当对合格工程的存在及合格工程价款承担举证责任。另外，联齐公司是合同中施工义务履行的一方，根据“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的举证分配规则，联齐公司也应当对合格工程的存在及合格工程价款承担举证责任。如果不能认定剩余合格工程价款的举证责任在联齐公司，元华山水**公司已经预付的20万元也应当属于元华山水**公司的损失，违约***公司应当返还元华山水**公司作为赔偿。如果认定联齐公司拆除工程后合格工程量价款的举证责任由元华山水**公司承担，而一审对剩余合格工程量并未调查，属于基本事实认定不清。 三、一审判决有违基本公平原则。一审查明，双方签订的合同因联齐公司根本违约而解除，但一审判决却导致作为守约方的元华山水**公司遭受损失，违约方的联齐公司却因违约行为获得20万元工程款，违反基本的公平原则和社会正义观念。 上诉人联齐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回元华山水**公司的全部诉讼请求并改判支持联齐公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由元华山水**公司承担。 事实及理由： 一、一审法院认定事实不清，联齐公司一审提交了管线预埋完成的各个时间节点证据，一审法院并未查清该时间节点。联齐公司在该工程中承包的是消防工程，需配合元华山水**公司的总包工程一起施工，双方合同约定的管线预埋工程很明显且双方也认可该工程为隐蔽工程，隐蔽工程不完成，主体工程就不可能完成，这是常识。一审中，联齐公司已提交了元华山水**公司项目经理***在项目微信群发布的主体工程二层、五六层拆模板完工的照片以及整个主体工程拆模板、拆外架并安装施工电梯的照片，如果主体工程未施工完，施工电梯怎么可能进场安装？主体工程完工，隐蔽工程当然也已完工。联齐公司提供的照片很清楚的证明2021年9月6日主体工程二层已完工、2021年11月27日主体工程全部完工，那么联齐公司所做的第二层管线预埋在2021年9月6日之前已完工，联齐公司所做的全部楼层管线预埋在2021年11月27日之前已完工，那么元华分公司就应该合同约定的时间节点分别支付第一笔16完、第二笔32万，共计48万元，但事实上元华山水**公司一直拖欠工程款，联齐公司从2021年4月开工至2022年4月2日将近一年时间，元华山水**公司均未付过任何工程款，都是联齐公司自己垫款施工，从联齐公司一审提供的证据二中工作人员**与元华山水**公司负责人**的微信聊天记录可以看出，元华山水**公司一直拖延支付工程款，从未按合同约定付过款，且元华山水**公司2022年6月当时也是一直承诺要支付给联齐公司第三笔10万但至今未付，事实证明截至2022年6月联齐公司所做的工程量起码达到了30万的标准，否则元华山水**公司不可能一直承诺支付第三笔10万元。一审法院并未查清二层楼和全部楼层管线预埋完成的时间节点，一审庭审中法官责令元华山水**公司负责人***庭后提交二层楼和全部楼层完工的时间点，但***并未提交，一审法院也未查清，但起码根据联齐公司提交的证据可以证明，联齐公司二层管线预埋是在2021年9月6日之前已完工、全部楼层预埋是在2021年11月27日之前完工，但元华山水**公司从未按合同约定时间节点付过款，联齐公司要求元华山水**公司按合同约定的“合同总价款的日息千分之三向承包方支付违约金”并从2021年9月6日及2021年11月27日起分时段计算符合双方约定，应予改判支持联齐公司提出的违约金请求。 二、一审法院认定联齐公司“所供消防管材壁厚不符合规范要求，违反了案涉合同的相关约定，并应承担相应的违约责任”，属于认定事实错误、适用法律错误。联齐公司与元华山水**公司双方在磋商《消防工程安装承包合同》时，联齐公司***山水**公司申报了合同附件即《清单内消防》和《清单外消防》文件，联齐公司将所有消防材料的规格、单价等在文件里明列得非常清楚，元华山水**公司并未提出异议，联齐公司也是完全按照该文件清单来提供材料施工及计费，并且双方订立合同时亦未就施工材料规格、单价等清单重新再协商确定新的标准，因此联齐公司按照上报的清单文件所列的规格提供材料并不构成违约。一审中，联齐公司及元华山水**公司双方都认可实行的行业标准为《低压流体输送用焊接钢管GB/T3091-2015》，按该标准第4条4.1.1表1及4.1.2表2规定，在钢管最小公称壁厚基础上允许有±10%的偏差。联齐公司之所以按元华山水**公司要求进行拆除了部分管道，是因为元华山水**公司一直拖欠联齐公司工程款，且元华山水**公司当时一直承诺支付第3笔10万元，联齐公司为了能继续施工且顺利回款，所以才按元华公司要求拆除了部分主管，也保留了部分主管。因此，联齐公司提供的消防管道主管壁厚是符合双方约定且符合行业标准的，一审法院不能仅仅依据联齐公司拆除了部分管道行为、而不结合其他案情事实，武断认定联齐公司提供的主管壁厚不符合行业范要求和违反合同约定判令联齐公司承担违约金，联齐公司提供的主管壁厚既未违反双方约定也未违反行业标准，联齐公司没有任何违约行为，元华山水**公司要求的8万元违约金应于驳回。 三、一审法院仅凭监理单位***山水**公司发送的《监理通知单》内容认定“监理机构土木监理公司在巡检时发现联齐公司材料进场后未按要求及时报验，并私自施工”属于认定事实错误。事实是联齐公司跟元华山水**公司订立合同时已***公司上报了公司资质及人员证件，联齐公司材料进场时都给监理单位及联齐公司进行报检，如果未通过监理单位报检，联齐公司都不可能进行施工至2022年6月。 四、一审法院适用法律错误。根据民法典合同编中第五百八十五条“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的条款，即便一审法院认定联齐公司因所供主管壁厚材料不符合要求构成违约应承担违约责任，但联齐公司仅用3天时间就按元华山水**公司的要求自行拆除了主管，并未给元华山水**公司造成任何损失，元华山水**公司在一审庭审中亦未提供任何证据证明由此造成损失及损失大小，联齐公司在一审庭审中当庭提出“联齐公司无任何违约行为……元华山水**公司主张违约金标准过高，不符合实际情况，如贵院支持元华山水**公司违约金主张，则联齐公司请求予以调低标准”的抗辩及申请，但一审法院在未对元华山水**公司是否造成损失以及损失大小进行审查的情况下，也无视联齐公司的调低违约金请求，而直接按合同约定的总价款5%标准认定违约金，不符合法律规定，应予改判。 原审第三人云安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，庭后亦未提交书面意见。 2022年10月17日，元华山水**公司诉至一审法院，提出诉讼请求：1、确认元华山水**公司与联齐公司签订的***消防站消防工程项目《消防工程安装承包合同》于2022年6月15日解除；2、判令联齐公司返还元华山水**公司支付的工程款200,000元，并支付以200,000元为基数，以一年期贷款市场报价利率（LPR）为标准，从2022年6月15日至联齐公司返还之日的利息；3、判令联齐公司***山水**公司承担违约金80,000元；4、判令联齐公司承担本案诉讼费。 事实与理由：2021年3月26日，元华山水**公司与联齐公司签署了***消防站《消防工程安装承包合同》，约定元华山水**公司将***消防站项目消防工程分包给联齐公司施工，并约定了工程质量、工程验收、违约责任等。合同签订后，联齐公司施工。在施工过程中，元华山水**公司分两次共向联齐公司支付了200,000元工程款。2022年6月6日，监理下发《监理通知单》，载明联齐公司分包的消防工程材料、质量等不合格，并要求整改。元华山水**公司收到函件后发函要求联齐公司进行整改。联齐公司于2022年6月8日、9日安排人员自行拆除了全部消防管道并撤离全部机械设备和人员。后元华山水**公司要求联齐公司继续履行合同，联齐公司既未答复也未履行。元华山水**公司因此通知联齐公司解除合同，并将工程分包给云安公司施工。云安公司认为联齐公司的施工成果全部无效。元华山水**公司认为，元华山水**公司与联齐公司签订的合同合法有效，双方应该全面履行。联齐公司的施工质量不合格，违反法律规定和合同约定，联齐公司仅拆除其不合格工程后并未再重新施工，元华山水**公司催告后联齐公司仍拒绝施工，联齐公司根本违约，元华山水**公司因此依法通知联齐公司解除合同。现双方合同已经解除，联齐公司应当返还元华山水**公司支付的工程款，并承担违约责任。综上，为维护元华山水**公司合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 联齐公司一审辩称，一、元华山水**公司无权单方解除与联齐公司的《消防工程安装承包合同》。联齐公司所提供的消防主管壁厚材料全部都是按双方合同约定的规格提供，双方合同附件《清单内消防》和《清单外消防》文件中的《单位工程主材表》中联齐公司明确表明了提供的所有主管壁厚，双方订立合同前**已将电子版发送给元华山水**公司的负责人**，元华山水**公司并未提出异议，其同意联齐公司的报价及材料方案后才同意让联齐公司来订立合同，联齐公司也是按清单明细中的规格型号来提供的主材，且经过了监理单位的检验，否则监理单位不可能在未验收主材的情况下允许联齐公司私自施工这么久，且施工期间监理单位也没有提出任何异议而要求联齐公司停工，监理单位所称联齐公司未经主材验收私自施工不符合常理。因元华山水**公司一直拖欠联齐公司工程款，联齐公司将近1年时间都是自己垫付款项在施工，工人发不出工资只能窝工，元华山水**公司及监理单位就在2022年6月6日以联齐公司提供的主管壁厚不符合国标标准为由要求联齐公司拆除整改，联齐公司为了能继续施工，在收到整改通知后，与元华山水**公司进行过交涉，认为提供的主管规格均是按双方合同附件约定的标准提供并未违约，但元华山水**公司态度强硬，要求联齐公司必须拆除材料、再按国际标准重新提供新材料安装，联齐公司还是按照元华山水**公司要求在2022年6月7日至2022年6月9日3天时间内将主管全部拆除，拆除后联齐公司要求将拆除的材料拖走，但元华山水**公司不同意拖走并处处设置关卡，联齐公司只好停工、撤场。因此，联齐公司并无任何违约行为，元华山水**公司无权单方解除合同。二、元华山水**公司要求联齐公司返还20万元及支付违约金没有任何法律及事实依据，不应支持。联齐公司是跟着元华山水**公司主体工程楼层的施工先做的楼层预埋，从下往上做，在2021年8月7日联齐公司已完成二楼预埋管线工程（元华山水**公司在2021年9月6日已经在做二层梁板模板拆除），元华山水**公司在2021年10月1日已经在做五层柱六层梁板砼浇筑了，在2021年11月27日元华山水**公司主体工程已封顶、外架拆除、并安装电梯了，从2021年11月29日照片可以看出屋顶已封顶。所以2021年11月27日之前联齐公司已完成所有楼层管线预埋，因该工程为隐蔽工程，必须经监理验收后才可能进入后面的工程。管线预埋完工后联齐公司才开始进行消防管道铺设，才出现元华山水**公司所称的主管壁厚问题，两个工程其实不相关。根据合同约定，元华山水**公司应在两层预埋管线后支付合同总价10%工程进度款即16万元，应在所有预埋管线后支付合同总价20%即32万元，应支付共计48万元，但元华山水**公司严重逾期付款，直至2022年4月、2022年5月才一共支付了20万元，元华山水**公司在2022年5月底6月初一直承诺马上付第3笔10万元，所以联齐公司才开具了3张10万元增值税专票，并交付元华山水**公司。但2022年6月6日突然告知联齐公司主管壁厚不符合要求，并以此为由拒绝再支付任何款项。因此，联齐公司所有预埋工程已完成且合格，联齐公司还做了部分消防管道铺设工程，不算拆除的工程量，元华山水**公司所使用的联齐公司实际工程量价款超过20万元，联齐公司也无任何违约行为。因此，元华山水**公司主张联齐公司返还20万元及支付8万元违约金没有任何法律及事实依据，应予驳回，且元华山水**公司主张违约金标准过高，不符合实际情况，如贵院支持元华山水**公司违约金主张，则联齐公司请求予以调低标准。三、元华山水**公司应向联齐公司承担逾期付款的违约金及开票损失。根据合同约定的付款进度，元华山水**公司一直严重拖欠付款，第一笔10万元拖欠了8个月（2021年8月8日至2022年4月2日）且没有付16万元，第二笔10万元拖欠了5个半月且没有付32万元（2021年11月26日至2022年5月10日），是元华山水**公司的逾期付款造成的工程逾期。在2022年6月6日元华山水**公司告知联齐公司主管壁厚问题之前，元华山水**公司的负责人**一直承诺的再支付第3笔10万元也未付。根据双方合同第十条第二款约定，元华山水**公司未按约定支付工程款，则按合同总价款日息千分之三向联齐公司支付违约金，因此元华山水**公司应向联齐公司以每笔160万元为基数支付逾期付款违约金。因元华山水**公司要求联齐公司提前开具第三笔10万元的增值税发票，联齐公司开具了发票并交付给了元华山水**公司，元华山水**公司一直未付该款，由此给联齐公司造成的开票税务成本（其中增值税9%等）损失应由元华山水**公司承担。综上，联齐公司恳请法院在查清本案事实的基础上驳回元华山水**公司的全部诉请。 云安公司一审述称，无答辩意见。 联齐公司提出反诉请求：1、判令元华山水**公司向联齐公司支付逾期付款的违约金64,480元（以160万为基数，自2021年9月6日至2022年4月2日，按年利率3.65%计算；以160万元为基数，自2021年11月27日至2022年5月10日，按年利率3.65%计算）；2、判令元华山水**公司向联齐公司赔偿10万元税票的开票税务成本13,790元；3、判令元华山水**公司承担本案反诉诉讼费等全部费用。 事实与理由：联齐公司与元华山水**公司2021年4月8日订立了《消防工程安装承包合同》，约定：甲方元华山水**公司将*****消防站消防工程施工项目发包给乙***公司，项目总面积7184.94平方米，施工范围为：室内外消火栓系统、喷淋系统、消防报警系统、泵房系统、消防水箱、消防排烟系统合同约定工程内容包含图纸和清单所有内容等。（不含防火门，排烟窗、应急照明系统，不含室外安装的开挖和回填），包含本项目所有清单和图纸工程内容，工程期限与装饰装修同步，合同总价160万元；工程价款结算：承包方完成地上两层预埋管线后支付合同总价10%工程进度款；承包方完成所有预埋管线后支付合同总价20%；承包方完成总工程量70%后发包方再向承包方支付合同总价30%；承包方完成所有工程量后，发包方再向承包方支付合同总价30%，消防竣工验收备案合格后发包方向承包方支付合同总价7%工程款；剩余3%作为工程质保金，质保到期后发包方向承包方一次性支付剩余质保金；如发包方未按合同约定支付工程款，则按合同总价款的日息千分之三向承包方支付违约金等。合同订立后，联齐公司开始进场施工，2021年8月7日联齐公司完成了两层预埋管线工程，2021年11月27日元华山水**公司总包工程土建已经完工封顶并拆模，其中联齐公司的所有预埋管线工程已在此之前完工。除此之外，联齐公司还铺设了消防管道，一直是配合元华山水**公司的总包进度进行消防工程施工，直至元华山水**公司已经开始装修工程。根据双方约定，元华山水**公司应在两层预埋管线后支付合同总价10%工程进度款即16万元，应在所有预埋管线后支付合同总价20%即32万元，即元华山水**公司在联齐公司完成所有预埋管线后应支付共计48万元的工程进度款，但元华山水**公司一直拖延支付，经联齐公司多次催促，元华山水**公司才在2022年4月2日、2022年5月10日分别支付了两笔10万元共计20万元，之后再未支付任何款项。联齐公司除了完成所有预埋管线外，还铺设了部分消防管道，这些隐蔽工程都是经过了元华山水**公司的监理单位验收。因元华山水**公司的严重逾期付款，导致联齐公司无法继续施工只能停工，从而造成了工期逾期，元华山水**公司应承担相应违约责任及损失。元华山水**公司一直答应联齐公司支付第3笔10万元进度款，联齐公司2022年5月26日已开具了该10万元增值税专用发票并寄给了元华山水**公司，但因元华山水**公司一直未支付该笔款项，元华山水**公司应向联齐公司赔偿相关开票税务成本。综上，联齐公司为了维护自身合法权益，特向贵院依法提起反诉请求，望判如所请。 元华山水**公司针对反诉辩称，一、联齐公司主张的付款条件未成就，元华山水**公司没有工程款支付违约行为。1、联齐公司陈述的付款节点施工进度无事实依据。联齐公司陈述其2021年8月7日完成两层预埋管线工程、2021年11月27日前完成所有预埋管线工程无事实依据，元华山水**公司不认可。联齐公司既无元华山水**公司签署的工程量确认单，也无工程量审批表、业务联系函等其他证据证明其在上述时间节点达到了相应工程进度，故联齐公司陈述的付款节点施工进度无事实依据。2、联齐公司无证据证明其施工的质量合格。在双方签署的《消防工程安装承包合同》中，联齐公司的主要义务是完成满足质量要求的相应施工任务，元华山水**公司支付相应工程款。联齐公司完成的施工质量合格，是其要求支付工程款的前提。且联齐公司施工的预埋管线存在隐蔽工程，根据《民法典》第七百九十八条规定，隐蔽工程在隐蔽以前，其应当通知元华山水**公司检查。联齐公司没有提供检查合格的记录或者要求元华山水**公司检查的通知，也无其他验收合格记录或其他证据证明其已施工的部分质量合格，联齐公司未能证明其施工的质量合格。3、联齐公司主张2021年11月27日付款的开票条件尚不满足。《消防工程安装承包合同》第七条第二款明确约定：以上付款节点，在元华山水**公司收到联齐公司对应金额的9%的专用增值税发票后支付。在2021年11月27日或之前，联齐公司并未开具相关发票，其要求付款的开票条件尚不满足。退一万步讲，即便暂时先不考虑联齐公司要求付款的其他条件，在2022年4月1日联齐公司开具10万元发票后，元华山水**公司2022年4月2日即支付了10万元。在联齐公司2022年5月5日开具10万元发票后，元华山水**公司2022年5月10日即支付了10万元。在联齐公司2022年5月26日开具10万元发票后，监理及元华山水**公司在2022年6月6日即发现了联齐公司质量问题并及时通知联齐公司要求整改，联齐公司2022年6月8日即开始拆除作业后撤场。考虑元华山水**公司接收发票时间与联齐公司开票时间有一定间隔、付款流程需要时间等因素，上述时间差没有超出合理范围。4、联齐公司开具发票的金额及索回发票的行为证明其要求支付进度款的条件不成就。《消防工程安装承包合同》第七条约定：完成地上两层预埋管线后支付合同总价10%进度款即16万元，完成所有预埋管线后支付合同总价20%进度款即32万元，付款前需开具对应金额的发票。如果联齐公司在其主张的时间里真实满足了付款条件，其应当开具16万元的发票和32万元的发票，而非开具多张10万元的发票。另外，在2022年7月1日，联齐公司要求元华山水**公司退还其第三张10万元的发票，也证明联齐公司认为其要求付款的条件不满足，否则无需要求返还发票而是应当继续主张支付工程款。二、联齐公司不存在开票税务成本损失，如存在相关损失也应由其自行承担责任。1、联齐公司不存在开票成本损失。联齐公司***山水**公司开具了30万元发票，元华山水**公司向联齐公司预付了20万元工程款。在联齐公司返还元华山水**公司20万元工程款后，元华山水**公司可为联齐公司开具相应发票，联齐公司可获得税务成本抵扣，将不存在开票成本损失。2、联齐公司若存在开票成本损失则应自行承担。元华山水**公司在发现联齐公司使用的建筑材料不合格后，要求联齐公司整改，联齐公司拒绝整改且单方退场后，元华山水**公司行使合同解除权后，要求联齐公司返还预付的工程款。联齐公司拒绝返还元华山水**公司预付的工程款，因此元华山水**公司行使同时履行抗辩权，拒绝返还联齐公司10万元的发票。如果联齐公司因此产生开票成本损失，系联齐公司自身原因造成的，要求元华山水**公司承担责任无事实和法律依据。综上，联齐公司的反诉请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回联齐公司的反诉请求。 一审查明事实如下： 2021年4月8日，元华山水**公司（发包方、甲方）与联齐公司（承包方、乙方）签订《消防工程安装承包合同》，该合同约定发包方将*****消防站项目发包给承包方，工程名称：*****消防站消防工程施工项目，工程内容：该项目总面积7184.94平方米，本次施工范围含室内外消火栓系统、喷淋系统、消防报警系统、泵房系统、消防水箱、消防排烟系统合同约定工程内容包含图纸和清单所有内容等。（不含防火门、排烟窗、应急照明系统，不含室外安装的开挖和回填）。合同签订三日内，组织施工人员、材料、施工机械进场。工程期限：与装饰装修同步。如延期，发包方有权对承包方进行处罚。如遇下列情况，经发包方现场代表签证后，工期相应顺延：3、非承包方原因影响施工工期。承包方应按施工图及相关技术文件和国家有关关于消防各系统施工规范施工，并接受甲方现场代表的技术指导和监督检查。质量评定达到消防主管部门验收标准，并取得合格意见。工程实行总承包，由承包方提供工程全部材料、设备。合同总价1,600,000元（以上总价含9%的专用增值税）。工程价款结算：承包方完成地上两层预埋管线后支付合同总价10%工程进度款；承包方完成所有预埋管线后支付合同总价20%工程进度款；承包方完成总工程量70%后发包方再向承包方支付合同总价30%；承包方完成所有工程量后发包方再向承包方支付合同总价30%；消防竣工验收备案后发包方向承包方一次性支付剩余质保金（质保期从甲方验收合格之日起算，质保期一年，以上付款节点，在甲方收到对应的9%的专用增值税发票后进行支付，如因乙方发票问题引起付款延迟，甲方无任何责任）。如承包方因所供材料及安装不符合本合同双方约定要求或出现假冒伪劣等与合同约定不符的材料、设备，导致甲方遭受损失，承包方应承担合同总价款5%的违约金，并赔偿给甲方造成的所有经济损失。如因发包方未按约定支付工程款，则按合同总价款的日息千分之三向承包方支付违约金。该合同签订后，联齐公司按照元华山水**公司的安排时间组织人员对预埋管线进行施工，元华山水**公司先后于2022年4月2日、5月10日向联齐公司支付工程进度款合计20万元。随后，联齐公司于2022年5月26日先***山水**公司开具金额10万元的增值税发票，元华山水**公司尚未向联齐公司支付工程进度款10万元，但元华山水**公司已凭该增值税发票抵扣税款8,256.88元。2022年6月6日，案涉项目监理机构**土木工程建设监理有限公司（以下简称土木监理公司）***山水**公司发出《监理通知单》载明，我监理部在消防单位2022年3月13日进场后一直要求上报公司资质及人员证件，你**迟未报审。材料进场后监理要求报检，你方未报检已私自施工。2022年6月6日监理部和代建方巡检时发现消防管材存在壁厚不符合规范要求，要求消防单位暂停施工，组织相关班组进行整改，并限期2022年6月15日整改完毕。2022年6月7日，元华山水**公司向联齐公司发出《工程联系函》载明，2022年6月6日收到监理单位签发的编号为058的《监理通知单》，反馈贵司消防管材进场后未按要求及时报验私自施工，且部分管材壁厚不符合规范要求，…务必在2022年6月9日前对此函不符合规范的管材予以拆除并整改，…贵司在接到本函电子件后，公司负责人或项目经理务必到项目现场协调指挥工作，并于2022年6月15日前停工整改完毕。2022年6月8日，联齐公司***山水**公司发出《工作联系函》载明，1、…我公司于去年年底便已完成了所有预埋工程，贵公司应按合同支付我公司48万元，而贵公司两次付款节点均违约，不支付工程款项。到目前为止实际仅支付了20万元，**公司按合同约定立即支付我公司剩余28万元工程款，同时我公司保留追讨违约金的权利。2、合同附件工程报价清单中明确约定了消防管道壁厚，目前安装完成的管道壁厚与合同约定的壁厚相符，对于监理单位提出的壁厚问题及已产生的费用应由双方公司共同承担相应责任。对于拆除后变更为监理要求的壁厚管道应相应对价格作出调整。2022年6月9日，元华山水**公司向联齐公司发出《工程联系函》载明，1、按照合同中工程款支付的约定：我司本着友好合作支付了20万元。截至今天仍未收到贵司所完工的工程量清单，安装材料的检验报告及报检。只是一味地追求付款，没有任何证据表明已到合同付款节点。故我司不存在付款违约，反而友好地提前履行了合同。2、合同第五条工程质量中明确说明工程质量达到验收标准，关于清单中材料的厚度我司并未认可。工程及材料达到相关验收标准是施工的基本要求，也是相关工程建设法规的基本要求。所有材料壁厚的标准并不是贵司决定的，而贵司所用材料弄虚作假不符合验收标准，不仅对总包方造成了直接的名誉损失和工程进度损失，并带来更多的人工成本及与项目建设方主体违约责任损失和相应的罚款。2022年6月15日，元华山水**公司向联齐公司发出《工程联系函》载明，我司通知贵司于2022年6月15日起，解除双方签订的《***消防站消防工程项目》合同。…合同解除后请贵司立即全额退还我司已支付的款项，并于2022年6月17日将现场未转运出场的废弃材料清理出场。此后，元华山水**公司与联齐公司就拆除消防管道及重新安装符合监理要求的壁厚消防管道等费用承担问题发生争议，联齐公司遂停工退场。 一审另查明，2022年6月21日，元华山水**公司（发包方、甲方）与云安公司（承包方、乙方）签订一份《消防工程合同》，合同约定甲方将*****消防站项目发包给乙方，工程名称：*****消防站消防工程，承包范围：甲方投标所含的消防工程图纸及消防工程量清单内所涉及的消防工程内容承包给乙方。承包方式：包所有材料及材料验收合格、包人工费用、包机械设备、包生产工具、***、包安全文明施工、包消防工程变更手续、包审计资料整理、包消防工程整体验收（施工工具、材料、人工、现场清理及安全文明施工全包）。相关调配、材料采购及搬运、人员管理及工资等为此合同履行所产生的所有费用全包。本合同工程总价暂定为：1,483,771元（含9%增值税），（工程总价暂定价格为投标清单①2.４消防工程1301153.95元+②2.7泵房工程311043.23元+③防排烟113117.79=1725314.97元，即（①+②+③）×86%计算价格为甲方结算价格的86%，甲方提取总结算费用的14%作为项目管理费和项目整体运营费。）甲方结算到本工程进度款70%后，甲方支付至合同工程量70%的款给乙方；决算后支付至合同总价的97%；余款（合同总价的3%）作为工程质量保修金，竣工验收合格两年后一次性付清（不计利息）。甲方所有付款，乙方必须按甲方要求提供足额发票。工期要求，开工日期：2022年6月22日；完工日期：2022年8月22日；质量及责任要求：本工程材料符合国标要求，工程质量目标为合格并保证工程整体验收合格。上述合同签订后，云安公司进场施工。 一审认为，元华山水**公司与联齐公司所签订的《消防工程安装承包合同》，均系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方均应遵循合同约定履行。 本案争议焦点，一、案涉工程是否因联齐公司违反合同约定而承担违约责任。 案涉合同约定联齐公司因所供材料及安装不符合合同双方约定要求或出现假冒伪劣等与合同约定不符的材料、设备，导致元华山水**公司遭受损失，联齐公司承担支付违约金。同时，案涉合同约定案涉工程应按施工图及相关技术文件和国家有关关于消防各系统施工规范施工，并接受元华山水**公司现场代表的技术指导和监督检查。案涉工程监理机构土木监理公司在巡检时发现联齐公司材料进场后未按要求及时报验，并私自施工，且部分消防管材壁厚不符合规范要求，还明确要求联齐公司组织人员在2022年6月15日前整改完毕。在元华山水**公司通知联齐公司后，联齐公司安排人员对已施工不符合规范要求的消防管道自行拆除。上述事实表明联齐公司所供材料未向监理机构报检，即私自施工，且所供消防管材壁厚不符合规范要求，违反了案涉合同的相关约定，并应承担相应的违约责任。 二、元华山水**公司能否解除案涉合同。 首先，案涉消防项目监理机构土木监理公司于2022年6月6日***山水**公司发出《监理通知单》确认联齐公司在材料进场后未向监理单位报检，即私自施工，并在监理单位巡检时发现消防管材存在壁厚不符合规范要求，要求联齐公司暂停施工，组织人员在2022年6月15日前整改完毕，整改完成后将整理结果上报。元华山水**公司于2022年6月7日向联齐公司发出《工程联系函》明确监理单位反馈联齐公司消防管材进场后未按要求及时报验私自施工，且部分管材壁厚不符合规范要求，还明确要求联齐公司在2022年6月9日前对不符合规范的管材予以拆除，并在2022年6月15日前停工整改完毕。联齐公司于2022年6月8日至6月9日期间安排人员对已施工的不符合规范要求的消防管道全部自行拆除。随后因费用承担问题双方发生争议，联齐公司遂停工并从施工现场撤离人员和机械设备。元华山水**公司于2022年6月15日通知联齐公司解除双方所签订的《消防工程安装承包合同》。其次，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。综上，本案上述事实可以证明在案涉工程整改期限届满前，联齐公司以自己的行为表明不履行自己的主要合同义务，元华山水**公司享有合同法定解除权，并在合理期限之前通知联齐公司。现元华山水**公司要求确认双方就***消防站消防工程项目所签订的《消防工程安装承包合同》解除的诉讼请求，予以支持。 根据现有证据可以证实，联齐公司在进场施工时仅有部分消防管材不符合规范要求，已按照要求拆除相关管材，但联齐公司在2021年6月10日停工退场后，元华山水**公司安排云安公司于2021年6月22日进场施工，因双方均未提供联齐公司依约所施工的工程量证据，故对联齐公司使用符合规范管材施工的工程量无法认定。现元华山水**公司要求联齐公司返还全部进度款20万元，不予支持。 作为承包方的联齐公司供述所供部分材料不符合规范要求，且联齐公司已拆除上述不规范管材，上述事实表明联齐公司所提供部分材料亦不符合案涉合同约定，违反双方所签订《消防工程合同》的约定，应承担违约责任。现元华山水**公司主张因联齐公司所供材料不符合合同双方约定，而要求联齐公司按照案涉合同总价款5%支付违约金8万元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。 因联齐公司未提供证据证明其公司所施行的工程量达到案涉合同支付工程进度款的相关节点，期间元华山水**公司已向联齐公司支付工程进度款20万元。现联齐公司主***山水**公司支付逾期付款的违约金64,480元的反诉请求，不予支持。 因联齐公司已于2022年5月26日***山水**公司开具金额10万元的增值税发票，但元华山水**公司至今未向联齐公司支付相应金额的工程款，致使元华山水**公司获取抵扣税款8,256.88元，现联齐公司要求元华山水**公司赔偿相应损失的反诉请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百六十三条第一款第二项、第五百六十五条第一款、第五百六十六条第一款、第二款、第五百八十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，判决：一、确认湖北元华山水工程有限公司**分公司与湖北联齐建设有限公司所签订的《消防工程安装承包合同》于2022年6月15日解除；二、湖北联齐建设有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北元华山水工程有限公司**分公司支付违约金80,000元；三、湖北元华山水工程有限公司**分公司于本判决生效之日起十日内向湖北联齐建设有限公司赔偿损失8,256.88元；四、驳回湖北元华山水工程有限公司**分公司的其他诉讼请求；五、驳回湖北联齐建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,500元，由湖北元华山水工程有限公司**分公司负担3,929元，湖北联齐建设有限公司负担1,571元；反诉案件受理费878元，由湖北元华山水工程有限公司**分公司负担93元，湖北联齐建设有限公司负担785元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明：元华山水**公司否认向联齐公司支付的20万元款项为“进度款”，主张系“预付款”。一审判决认定的其他事实属实。 本院另查明如下事实： 1、联齐公司称：预埋管线和消防管道是分开独立的，预埋管线是隐蔽工程，是镶嵌在元华山水**公司主体工程中的，所以预埋管线没有完工主体工程是不可能完工的。消防管道虽是在预埋管线中，裸露部分的消防管道监理认为不符合要求，但是跟预埋管线没有关联。对此，元华山水**公司称“联齐公司预埋了部分空管，但没有穿线。有部分联齐公司施工的空管在云安公司进场后是保留了，但是价值较低，已无价值”。 2、关于隐蔽工程已经经过监理验收的问题，联齐公司称“该部分工作做得并不完善，没有留下书面的验收证据，但是其他的证据可以予以佐证”。 3、目前案涉工程仍在继续施工中，元华山水**公司称“已接近尾声”，并主张对联齐公司已完成未拆除合格工程量进行司法鉴定，联齐公司对此表示“第三人已经进场且施工已经接近尾声，我公司和第三人的施工量无法明细区分开，且在一审中元华山水**公司并未提出鉴定而是在工程接近尾声时才提出鉴定，鉴定不能达到元华山水**公司的鉴定目的，且不符合法律规定”。 本院认为：本案应围绕元华山水**公司、联齐公司的上诉请求及理由进行审理。 关于元华山水**公司的上诉请求及理由，结合本案查明事实，联齐公司在进场施工时仅有部分消防管材不符合规范要求，且已按照要求拆除相关管材，联齐公司停工退场后，元华山水**公司无证据证实联齐公司依约所施工的工程量，致使联齐公司使用符合规范管材施工的工程量无法认定。现元华山水**公司要求联齐公司返还全部进度款20万元，缺乏事实和法律依据。关于元华山水**公司上诉主张已付20万元系“预付款”的问题，无事实和合同依据，一审判决对此认定正确，本院予以维持。关于一审判决判令元华山水**公司向联齐公司赔偿损失8,256.88元的问题，联齐公司已于2022年5月26日***山水**公司开具金额10万元的增值税发票，但元华山水**公司未向联齐公司支付相应金额的工程款，致使元华山水**公司获取抵扣税款8,256.88元，联齐公司要求元华山水**公司赔偿相应损失符合法律规定，元华山水**公司的该项上诉主张亦不能成立。 关于联齐公司的上诉请求及理由，根据本案查明的事实，元华山水**公司与联齐公司签订的案涉《消防工程安装承包合同》合法有效，一审判决对此认定正确，本院予以维持。合同履行中，联齐公司因所供材料及安装不符合合同约定，导致元华山水**公司遭受损失，联齐公司构成违约，一审判决依照双方合同约定判令联齐公司***山水**公司支付违约金80,000元有事实和法律依据，联齐公司的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上，元华山水**公司、联齐公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,057元，由湖北元华山水工程有限公司**分公司负担4,300元，湖北联齐建设有限公司负担1,757元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　红 审 判 员　*** 二〇二三年六月十九日 法官助理　*** 书 记 员　罗　虹