江苏双龙水设备有限公司与云南中豪置业有限责任公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏02民终215号

上诉人（原审被告）：云南中豪置业有限责任公司，住所地云南省昆明市官渡区。

法定代表人：刘卫高，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李豪，该公司法务。

被上诉人（原审原告）：江苏双龙水设备有限公司，住所地江苏省宜兴市。

法定代表人：陈祖林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴春生，该公司副总经理。

上诉人云南中豪置业有限责任公司（以下简称中豪置业公司）因与被上诉人江苏双龙水设备有限公司（以下简称双龙水设备公司）定作合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初9439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中豪置业公司上诉请求：撤销原审判决，将本案移送有管辖权的法院即云南省昆明市官渡区人民法院审理。事实和理由：1.本案纠纷应属于建设工程施工合同纠纷，而非定作合同纠纷，应由专属管辖法院审理。首先，根据合同名称、双方权利义务等内容以及实际履行情况，案涉合同属于设备安装工程合同；其次，案涉合同设备多数为双龙水设备公司向第三方采购并进行安装调试，而非由双龙水设备公司制作，更不是双龙水设备公司根据中豪置业公司提供的图纸“定作”。2.原审法院未对协议管辖和专属管辖情况进行审查，在中豪置业公司未应诉答辩的情况下强行开庭审理，程序严重违法。3.原审法院关于中豪置业公司结欠双龙水设备公司价款45万元的认定缺乏证据。4.双龙水设备公司主张的45万元价款已超过法律规定的诉讼时效期间。

双龙水设备公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.案涉环保设备是非标产品，很多都是在现场制作的，整个安装也和土建无关，故本案并非建设工程合同纠纷，而是定作合同纠纷。2.原审法院向中豪置业公司邮寄了应诉材料，中豪置业公司未在答辩期内提出管辖权异议，原审法院有管辖权。3.双龙水设备公司提供的《用户意见征询书》及《对账确认单》可以证明中豪置业公司的欠款金额。4.中豪置业公司是连续付款，且最后一笔付款是在2015年，不存在超过诉讼时效期间的问题。

双龙水设备公司向一审法院起诉请求：1.中豪置业公司立即偿还欠款45万元；2.中豪置业公司按合同约定承担未按时支付工程款罚金2万元；3.案件诉讼费由中豪置业公司承担。

一审法院认定事实：2014年1月7日，双龙水设备公司与中豪置业公司签订《昆明螺蛳湾国际商贸城三期4000T/D污水处理再生利用工程建设工程承包合同》1份，约定：1.工程总造价281万元，总价包干，交钥匙工程，含设计、安装、调试、验收过程中所发生的除土建工程外的一切费用。2.工程付款情况：设备安装完毕，具备通水条件，经验收合格后7个工作日内付合同总价款70%；中水站启动调试后，经有资质的检测单位检测并拿到合格的水质检测报告，中豪置业公司接到双龙水设备公司提供完整的结算资料，并经1个月内初审审计完毕后7个工作日内支付到初审审定价款的90%；再经4个月复审后，根据最终工程审价书支付最终审定价款的余款（扣5%的质保金）；剩余5%质保金在质保期1年后返还。质保期自拿到合格的水质检测报告之日起算。3.中豪置业公司提供设计图纸，负责土建部分的实施。4.违约责任：中豪置业公司不能按本合同条款支付工程款，视为违约，双龙水设备公司有权要求结清已完工程对应的工程款并要求中豪置业公司支付2万元的赔偿。上述合同还对处理污水水质和水量以及处理后出水水质应达到的标准都作了明确约定。合同附件中的主要设备报价清单对设备名称、型号规格、数量作了明确约定。

合同签订后，双龙水设备公司按合同要求按时完工。2014年8月8日，双龙水设备公司向中豪置业公司工程部提交该工程《验收申请表》，载明：昆明螺蛳湾国际商贸城三期4000T/D污水处理再生利用工程于2014年4月26日通过昆明市环保局和中豪置业公司工程部的联合整体验收并达标合格；中水站整体工程自通过验收后一直在运行中，出水水质稳定合格，申请竣工验收。同年8月22日，监理单位浙江致远建设工程咨询监理有限公司、建设单位中豪置业公司工程部、总工办、督查办均签署同意验收的意见。同年8月31日，中豪置业公司工程部、监理单位浙江致远建设工程咨询监理有限公司在《验收证明书》上出具验收结论为合格。

2014年9月15日，双龙水设备公司将设备移交给中豪置业公司物业管理部并形成《移交书》1份，载明：昆明螺蛳湾国际商贸城三期4000T/D污水处理再生利用工程水处理系统机电设备安装由双龙水设备公司承接施工安装调试；3个月运行以来，各项出水指标已稳定达标，通过了中豪置业公司工程部组织的专项工程竣工验收并达标合格；根据工程部指示，本工程已具备移交条件，现向中豪置业公司物业管理部移交。建设单位中豪置业公司工程部、监理单位浙江致远建设工程咨询监理有限公司、接收单位云南中豪螺蛳湾国际商贸城物业管理有限公司均签署意见：同意移交，并加盖单位公章。主要设备移交清单上载明的设备均为水处理设备。

另查明：关于付款情况，中豪置业公司于2014年7月22日支付180万元，2015年2月15日支付50万元，2016年1月26日支付6万元，合计支付236万元，尚欠45万元未付。

2017年1月12日，双方签署《对账确认单》，载明：合同金额281万元，审批金额266.95万元，已付236万元，未付30.95万元，已收发票281万元。对此，双龙水设备公司称，对账确认单上的未付金额30.95万元是中豪置业公司已审批尚未支付的款项，实际结欠45万元，现已全部到期。

上述事实，有《建设工程承包合同》、《验收申请表》、《验收证明书》、《移交书》、《对账确认单》及当事人陈述等在卷佐证。

原审法院认为：双龙水设备公司与中豪置业公司签订的《建设工程承包合同》约定由双龙水设备公司按中豪置业公司提供的图纸、技术参数制作污水处理设备，合同附件主要设备报价清单对设备名称、型号规格、数量作了明确约定，合同并明确约定不含土建部分的施工，本案合同的特征义务为双龙水设备公司按中豪置业公司提供的图纸要求制作污水处理设备，不是土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，故不属于建设工程施工合同，双方合同符合定作合同的法律特征，故本案案由应为定作合同纠纷。双龙水设备公司已按约履行供货义务并安装调试结束，于2014年8月31日通过了中豪置业公司组织的专项工程竣工验收并达标合格，于同年9月15日，已将设备移交给中豪置业公司物业管理部（云南中豪螺蛳湾国际商贸城物业管理有限公司）。根据合同约定，设备质保期自拿到合格的水质检测报告之日起算，故质保期应自2014年9月1日开始计算至2015年8月31日，现质保期己过，中豪置业公司应支付所欠款项。纠纷的引起是中豪置业公司未及时付清价款所致，责任在中豪置业公司，所欠款项应予支付，并应支付逾期付款违约金。合同约定的逾期付款罚金应理解为逾期付款违约金。中豪置业公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：中豪置业公司于判决发生法律效力之日起10日内支付双龙水设备公司价款45万元及违约金2万元。如中豪置业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4175元、保全费3020元，合计7195元，由中豪置业公司负担。

二审经审理，对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：双方于2014年1月7日签订的《建设工程承包合同》约定：双方如就争议协商解决不成，均可向中豪置业公司所在地人民法院起诉。

2017年1月3日，双龙水设备公司向中豪置业公司发出《用户意见征询书》1份，载明：中豪置业公司使用双龙水设备公司制作的水处理设备，在2014年4月安装调试后，已运行至今；双龙水设备公司想了解中豪置业公司使用该设备的情况，请中豪置业公司提出宝贵意见，以便双龙水设备公司改进工作；今后双方在履行合同中如有争议应友好协商，协商不成双方均可向原告地法院起诉。中豪置业公司在运行效果处标注基本正常；在售后服务处标注满意；在中豪置业公司欠水龙水设备公司价款45万元处标注“不一致，详见中豪置业公司对账确认单”的内容。

再查明：中豪置业有限公司于2017年9月26日签收了原审法院邮寄的诉状副本、传票等应诉手续，该公司于2017年10月12日向原审法院提出了管辖权异议。原审法院于2017年10月18日向中豪置业公司邮寄了通知书，告知中豪置业公司的管辖权异议已超过了异议期，故对该管辖异议不再予以审查。

本案的争议焦点为：一、本案属于建设工程合同纠纷还是定作合同纠纷，原审法院是否有管辖权；二、中豪置业公司结欠双龙水设备公司的价款数额如何认定；三、双龙水设备公司主张上述欠款是否已超过法律规定的诉讼时效期间。

关于第一个争议焦点，本院认为，承揽合同包含了加工承揽合同也就是定作合同以及建设工程合同两大类。《中华人民共和国合同法》将建设工程合同单独独立于承揽合同加以规定，系因建设工程合同还是与普通的承揽合同有区别。一般而言，建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产，而加工承揽合同完成的工作则大多构成动产；建设工程施工合同的承包人为特殊主体，必须为经国家认可的具有一定建设资质的法人，而加工承揽合同的双方为一般主体；通常情况下，建设工程施工合同的价款是不确定的、暂定的，而要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款，而加工承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或者价款的计算方式，不需要通过专门的审计机关结算。本案中，虽然双方签订的合同名为建设工程承包合同，但从施工的内容看，双龙水设备公司并非进行土建等建筑方面的施工，而是在中豪置业公司完成土建的基础上对工程项目中的水处理工程施工，且该水处理工程所需设备也都是动产，双龙水设备公司也并非专业的建筑公司，双方价款的结算也并非通过审计决算进行，故本案不属于建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖的原则。

另外，双方虽然在《建设工程承包合同》中约定双方如有争议，可向中豪置业公司所在地法院提起诉讼，但后中豪置业公司于2017年1月3日在双龙水设备公司发出的《用户意见征询书》中又盖章确认了“协商不成，双方均可向原告地法院起诉”的内容，应认定双方已就管辖条款进行了变更。根据上述管辖条款，双龙水设备公司有权向原审法院提起诉讼，中豪置业公司未在答辩期内提出管辖权异议，应视为接受原审法院的管辖，原审法院据此进行审理并无不当。

关于第二个争议焦点，本院认为，双方合同约定的总价款为281万元，中豪置业公司已支付236万元，尚欠45万元未付。关于该45万元是否已到付款期限的问题。首先，根据双方约定，在中水站启动调试后，经有资质的检测单位检测并拿到合格的水质检测报告，中豪置业公司接到双龙水设备完整的结算资料，并经1个月内初审审计完毕后7个工作日内支付到初审审定价款的90%，再经4个月复审后，根据最终工程审价属支付最终审定价款的余款（扣5%的质保金）。现中豪置业公司已于2014年8月31日签署验收合格的意见，明确出水水质合格，中豪置业公司应按约付款。根据双方签订的《对账确认单》，中豪置业公司实际已于2015年2月15日支付了该阶段的一部分价款，但未支付完毕，应继续支付剩余的30.95万元。其次，合同约定，质保期自拿到合格的水质检测报告起算，因双方验收时已明确水质合格，应开始计算质保期。现质保期早已届满，故剩余的5%的质保金即14.05万元的支付条件也已成就。上述两项合计45万元，中豪置业公司应向双龙水设备公司支付。

关于第三个争议焦点，本院认为，根据双方盖章确认的2017年1月3日的《用户意见征询书》以及2017年1月12日的《对账确认单》，可以明确双方于2017年就欠款金额已经进行了确认，诉讼时效应自2017年1月开始计算，至双龙水设备公司提起诉讼并未超过法律规定的时效期间。

综上，中豪置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8350元，由中豪置业公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋馨叶

审判员　　费益君

审判员　　王俊梅

二〇一八年三月十二日

书记员　　潘婧雅