龚x、浙江x有限公司劳动争议一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院 民事判决书 （2022）浙0106民初7466号 原告：龚x，男，1967年x月x日出生，汉族，住湖北省x社区。 委托诉讼代理人：***、刘x，北京x（杭州）律师事务所律师。 被告：浙江x有限公司，住所地浙江省x室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：沈x，浙江x律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马x，男，系公司员工。 原告龚x与被告浙江x有限公司劳动争议一案，本院于2022年9月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2022年10月20日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人***，被告委托诉讼代理人沈x、马x到庭参加诉讼。因案情复杂，本案依法由审判员***适用普通程序独任审理。本案经当事人和解未果，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．被告依法为原告补缴2007年1月至2022年4月期间的社会保险费用，具体补缴项目、金额由社会保险经办机构核准；2．被告支付违法解除劳动合同赔偿金279000元（9000元×15.5个月×2倍）；3．被告支付加班费200900.52元；4．被告向原告支付2022年3月至4月份工资18000元；5．诉讼费由被告承担。 事实与理由：原告于2007年1月入职被告处工作，从2018年8月起开始担任被告浙江省天x项目总监代表，月工资为9000元。在职期间，被告未依法为原告缴纳社保，同时存在非常严重的加班问题，至今未支付任何加班费用。2022年4月中旬起，被告以公司项目即将结束，多次要求原告主动离职。原告不同意，多次希望公司尽快安排新的工作内容，但双方协商未果。2022年4月24日，项目结束，但被告未安排原告工作，单方解除了与原告的劳动合同。综上，被告的行为侵犯了原告的合法权益，特诉至法院。 被告辩称，一、关于劳动合同。原告提供的《劳动合同》的落款日期为2021年9月1日，系被告为2021年9月天台x龙庭项目内28号楼装修工程招投标需要制式材料而准备，乙方签字处由杭州公司员工代签，该份合同非双方真实意思表示。而被告提供的《聘用协议》为原告本人所签，应作为双方处理本案争议的依据。二、关于社保补缴。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。被告与原告签订的《聘用协议》，在“聘用期间待遇”中明确约定由被告在月工资中支付原告社会保险补贴，可确知其自约定时起已知晓权利遭受损害，且权利受到损害的事实是由其自身造成的。原告提供的《浙江省基本养老保险历年参保证明》也有其2013年、2014年在省内其他公司的社保缴费记录，与《聘用协议》要求自行缴纳社保的事实相互印证，原告至2022年才申请补缴，那么自2021年5月往前的社保补缴请求已经超过一年的时效期间，不应予以支持。被告每月发放给原告的工资与原告提交的银行账户明细中显示的数额基本一致，故被告已将原告应享受的社保待遇如数发放。如判决仍应由被告为原告缴纳社保，那么自2021年5月开始的社保应由原告将被告已发放的社保补贴退还给被告，再由被告为其缴纳。三、关于违法解除劳动合同的赔偿金。依据2020年双方签订的《聘用协议》，期限为2020年4月1日至x龙庭项目竣工验收止。现工程已竣工验收，仲裁庭审以及原告提交的诉状也明确项目于2022年4月24日结束，协议相应终止。即使被告此时与原告协商终止劳动关系，也不违反法律规定。况且被告仍有与原告续签劳动合同的意愿。故自收到原告的《关于要求安排新工作的函》后，被告即与原告取得联系，商谈来杭安排新工作事宜，但原告以疫情封控无法出行为由没有来杭。被告要求原告提供疫情封控证明，但原告未予回应。期间，被告一直催促原告来杭，直至原告向天台县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，这一点被告提供的后续其与被告副总***的聊天记录可以证实。原告一方面认为被告违法解除合同，一方面又对要求其来杭及提供疫情封控证明的信息视而不见，足见其仅为无理要求被告支付赔偿金而制造借口的用心。在原告拒绝来杭的前提下可以视为其不同意续订劳动合同，而不是被告违法解除劳动合同。故原告认为被告违法解除劳动合同没有任何事实和法律依据，被告无须支付赔偿金。四、关于加班工资，申请仲裁的时效为一年。首先，原告提供的《员工刷卡记录表》不足以认定存在加班事实。天台x龙庭项目的监理方为被告，而被告安排在项目的负责人为原告，这一点原告在劳动仲裁庭审时也予以认可。被告的管理机构远在杭州，关于天台的项目交由原告一人负责，原告提供的考勤记录为其个人制作。原告申请仲裁期间，曾提交由原告本人签名的《被告x龙庭28#楼装修工程项目监理人员考勤表》一份，二者比对后，可以发现（2020年5月考勤表显示2日、8日、20日、25日、30日各有半天休息，但仍有相应上午或者下午的打卡时间显示，往后的打卡记录也均存在类似问题；2020年6月打卡记录显示3日下午仅有至13时31分的工作记录，而考勤表中显示3日为全勤；2020年9月考勤表显示全月无休，但打卡记录从26日起至当月月底就没有相应记录，25日当天也只有早7时06分与7时18分的打卡记录，相信原告这一天是不在班的，等等）。自2020年5月至2022年4月间，仅有2020年10月、2022年2月两个月的作息时间记录完全相同，如原告所述工程监理人员的工作和生活均在施工项目现场，打卡记录这一行为具有任意性，故难以确认原告打卡记录的真实性。其次，原告与被告签订的书面协议可以证实双方约定的月工作时间为26天，加班费已在工资中发放。原告的银行账户明细可以证实被告每月向其发放的金额与协议约定的金额基本一致或者高于协议约定的金额。且被告从未要求原告在合同约定的工作时间之外履行加班义务。因加班工资已在合同中明确，在需要被告额外支付加班工资且被告未明确要求需要加班的前提下，原告要求加班也应经被告同意。再次，原告自行计算的《加班费统计明细表》中的加班工资计算基数均为9000元／月，而事实上从2020年4月开始双方约定的原告所有包括工资、补贴在内的发放额仅为7000元／月，自2021年9月开始才涨至7500元左右，2020年8月14日起的发放记录可以证实。故即使认定存在加班事实，应将已付加班工资及社保补贴在计算加班工资基数时扣除，已发放的加班费在计算加班费用时也应当予以扣除。综上，天台县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决认定事实清楚，适用法律正确，望予以维持。 本院经审理查明事实如下： 2008年3月24日，浙江省建筑业管理局发布的《关于公布第三批浙江省监理工程师人员名单的通知》（浙建管［2008］12号）中，原告为被告的监理工程师，并于2011年4月11日进行了延续登记。银行明细账查询统计显示最早的工资发放日期为2008年4月10日。 2011年3月1日、2013年1月17日、2019年1月1日、2020年4月1日，双方共签订了四次《聘用协议》，协议中约定了聘用期间的待遇包括基本工资、岗位工资、加班费、通讯费、交通费以及社会保险补贴（因原告要求在户籍所在地缴纳社保）等。其中2020年4月1日签订的《聘用协议》约定：聘用时间自2020年4月1日至x龙庭项目竣工验收为止；待遇合计8000元；每月20日前发放上月工资及补贴；如上班未达26天，被告有权根据情况扣减相应工资及补贴。 2018年4月3日，天台x龙庭置业有限公司与被告签订《x龙庭项目建设工程委托监理合同》，委托被告作为该项目监理单位。该工程于2021年7月5日竣工验收。2021年9月1日，天台龙禧家居服务有限公司与被告签订《x龙庭28号楼装修工程委托监理合同》，约定：委托被告作为该工程监理单位；总监理工程师为***；总监理工程师及其他项目管理人员每月出勤不少于25日（法定节日及春节除外），到位率不足有相应处罚，监理人员须每天到委托人驻现场办公室考勤，每月统计到位率（请假经委托人同意的计到位）。原告工作期间担任天台县x龙庭项目被告派驻现场的负责人，居住在该项目附近。 另有落款日期同为2021年9月1日、由被告人事为原告代签与被告的《劳动合同》载明：期限自2021年9月1日至2022年8月31日，原告从事监理工作，月劳动报酬为3321.6元。 2022年4月中下旬，因为x龙庭28号楼装修工程面临竣工验收，项目即将结束，原告通过微信与被告法定代表人***以及管理人员***协商安排新工作及工资结算等事宜，被告要求原告到公司面谈并提出有个小项目给原告做，但原告未来杭。4月26日，原告告知被告“项目基本结束，甲方昨天把装修工程竣备资料已送监督站”。4月27日，原告向被告寄送《关于要求安排新工作的函》，要求被告安排新工作，支付原岗位工资。4月28日，项目所在的天台县因新冠肺炎疫情实行临时封闭管理。5月上旬，原告以其所在地区疫情封控为由表示无法来杭，被告要求其提供有关证明材料。5月20日，被告又询问原告何时可以来杭商谈。5月26日，原告向被告发送了劳动仲裁申请书。 2022年5月30日，原告向天台县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告补缴基本养老保险费331200元、基本医疗保险费132480元、失业保险费33120元，支付赔偿金279000元、2022年3月至5月工资18000元、加班工资200900.52元、被违法解除劳动关系之日起至今的误工费、生活费等损失18000元、维权支出的交通费、咨询费、通信费等15000元。2022年7月7日，仲裁委裁决：被告为原告办理并补缴2021年5月至2022年4月期间的社会保险费用，支付原告工资11700元，驳回原告的其他仲裁请求。 另查明，2020年6月9日被告以咨询服务费名义发放原告54000元；2020年8月至2021年9月被告以差旅费、费用报销名义每月发放原告7000元至8780元不等的金额；2021年12月1日被告以费用报销名义发放原告18000元；2021年12月31日被告发放原告上月工资7500元及项目费1500元合计9000元；2022年1月28日被告发放原告上月工资7425元及项目费1575元合计9000元；2022年2月28日被告发放原告上月工资7425元及项目费1575元合计9000元；2022年3月28日被告以费用报销名义发放原告10700元；2022年3月31日被告发放原告上月工资7425元及项目费1575元合计9000元；2022年4月30日被告发放原告上月工资4500元，未发放4月份的工资。双方劳动关系终止前12个月即2021年4月至2022年3月期间扣除每月加班费1078.4元和社保现金补贴1100元的平均工资为6932元{［（7000＋7000＋7000＋7624＋7000＋18000＋9000＋9000＋9000＋10700＋9000＋9000）-（1078.4＋1100）×12个月］÷12个月}。 再查明，被告单位名称于2022年4月19日由“杭州中x监理有限公司”变更为“浙江x有限公司”。2017年2月及2021年9月，被告为原告缴纳了基本养老保险。另原告在2013年及2014年的部分月份在其他单位有参保记录。 以上事实由原告提供的仲裁裁决书、公司变更登记情况、中国建设银行个人账户交易明细和明细账查询统计、关于公布第三批浙江省监理工程师人员名单的通知及附件、关于公布2011年第一批省监理工程师延续登记人员名单的通知及附件、劳动合同、委托监理合同、微信聊天记录、关于要求安排新工作的函、浙江省基本养老保险历年参保证明、天台县启动新冠肺炎疫情Ⅱ级应急响应的通告、聘用协议、单位工程质量竣工验收记录，被告提供的聘用协议、微信聊天记录结合当事人陈述予以证实。 本院认为，对于补缴2007年1月至2022年4月期间的社会保险费用的请求。依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款及《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，被告负有为原告缴纳社会保险的法定义务。双方《聘用协议》约定社保无需被告缴纳而由原告自行缴纳，原告显然知晓其权利受到侵害。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，对原告一年的仲裁时效内即2021年5月至2022年4月期间的社会保险应予补缴，但2021年9月被告已为原告缴纳社保，故应补缴2021年5月至8月、2021年10月至2022年4月期间的社会保险。被告在答辩意见中要求原告返还自2021年5月开始的社会保险补贴，未经仲裁前置程序，故本院依法不予处理。 关于双方履行的是最后一份《聘用协议》还是《劳动合同》的问题。最后一份《聘用协议》期限自2020年4月1日至x龙庭项目竣工验收止，而《劳动合同》期限自2021年9月1日至2022年8月31日。但根据庭审查明，《劳动合同》并非原告本人签署，系被告人事代签，从其中约定劳动报酬仅为3321.6元且未约定工作地点等内容来看，与劳动报酬发放等实际履行情况不符，也与此前双方多次签订的《聘用协议》版本不同，《劳动合同》应是为配套被告与发包人在同日签订的《x龙庭28号楼装修工程委托监理合同》需要所签，被告的有关抗辩意见具有合理性，本院予以采信，双方履行的仍系最后一份《聘用协议》。从该协议的字面意思理解，“期限至x龙庭项目竣工验收止”既指x龙庭项目建设工程的竣工验收，显然也包括28号楼装修工程的竣工验收。根据双方的微信聊天记录表明，28号楼装修工程的发包人已于2022年4月25日将相关竣工备案材料送交监管部门，原告亦告知被告工程结束，原告在起诉状中亦自认2022年4月24日项目结束。虽然没有直接证据证明28号楼装修工程竣工验收的具体日期，但从双方微信聊天中提到的项目4月结束以及开始商谈新工作来看，可以认定双方关于《聘用协议》终止的约定条件即“x龙庭项目竣工验收”已成就。此后双方未就续订劳动合同达成合意，不可归责于被告。 对于支付赔偿金279000元的请求。原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项的规定，认为被告违法与其解除劳动合同关系，要求支付赔偿金。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；。．。．。．”、第四十六条第（五）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。．。．。．（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；。．。．。．”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿”的规定。根据双方于2020年4月1日签订的《聘用协议》的约定，聘用期限自2020年4月1日至x龙庭项目竣工验收为止。如前所述，双方关于《聘用协议》终止的约定条件已成就，双方劳动合同关系于2022年4月24日因期满终止。该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的不得解除劳动合同的情形，也不符合第八十七条规定的应当支付赔偿金的情形，故对原告赔偿金的请求，本院不予支持。但是本案符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条应当支付经济补偿的规定情形。本案中经向原告释明，其同意如对其赔偿金的请求不能支持，则要求用人单位向其支付经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，原告主张按照9000元每月作为经济补偿金的计算基数，不符合上述规定，应以扣除加班费和社保现金补贴后的月平均工资6932元为计算基数。结合原告入职共十四年零一个月，经核算，被告应支付的解除劳动合同经济补偿金为100514元（6932元／月×14.5个月）。 对于支付2022年3月至4月工资18000元的请求。本院认为，双方的劳动合同关系到2022年4月24日终止，故被告应当支付原告的工资到该日为止，应当支付的工资为16200元。庭审中，双方确认已经支付2022年3月份的工资4500元，故被告尚应支付原告工资为11700元。 对于支付2020年5月起的加班工资200900.52元的请求。《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……”。从上述条款可知，符合“用人单位安排”“法定标准工作时间以外工作”情形的，用人单位应当依法支付劳动者加班费。本院认为，原告要求支付加班工资的依据为其提交的考勤表和员工刷卡记录表，经比对考勤表和员工刷卡记录表中相关记录有多处不一致，而且根据原告的工作性质，原告系被告长期派驻在项目的现场负责人，仅凭钉钉考勤记录无法证明加班系“用人单位安排”，况且《聘用协议》中的待遇组成也包含了加班费部分，从被告实际包括咨询服务费、差旅费等名义发放的报酬看，并未少于最后一份《聘用协议》所约定的8000元合计金额。故对原告的该项请求，本院不予支持。 对于支付被违法解除劳动关系之日起至今的误工费、生活费等损失18000元和维权支出的交通费、咨询费、通信费等15000元的请求。本案庭审中原告表示不再主张，故本院不作审查。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 1、浙江x有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚x工资11700元； 2、浙江x有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚x解除劳动合同经济补偿金100514元； 三、浙江x有限公司于本判决生效之日起三十日内为龚x补缴2021年5月至2021年8月、2021年10月至2022年4月期间的社会保险（具体补缴险种、金额、时段等由社保经办机构依政策确定），其中个人缴纳部分由龚x自行承担； 四、驳回龚x的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员*** 二〇二三年六月一日 书记员赖芳