某某与南京广建工程监理有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民事判决书 （2019）苏01民终2846号 上诉人(原审原告)：***，男，1965年12月6日出生，汉族，住江苏省扬州市维扬区。 被上诉人(原审被告)：南京广建工程监理有限公司，住所地江苏省南京市江北新区大厂街道凤东路263号-91。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏圣典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏圣典律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人南京广建工程监理有限公司（以下简称广建工程公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判：1.广建工程公司支付***2017年4月至9月工资60000元（按照每月10000元计算）；2.广建工程公司支付***2017年10月至12月少发工资12000元（按照每月4000元计算）。事实与理由：（一）一审认为“2017年4月至9月期间，原告并无证据证明其为被告提供了劳动，故双方的劳动关系在上述期间内并未成立”，与事实不符。一审中，***提供的国家注册监理工程师证书变更记录、工资往来记录、协商谈话录音等均可证明。（二）一审认为“2017年10月至12月期间，双方劳动关系成立，原告支付了部分工资，被告出具的离职证明载明了双方不存在任何劳资纠纷，双方对工资标准并无明确的约定”，与事实不符。1.离职证明系广建工程公司单方出具，并非双方真实意思表示。2018年10月8日，***找***协商，协商的结果是广建工程公司补齐三个月的工资12000元，补发前6个月工资，每月按照5000元计算,合计42000元。2.双方对工资有约定。广建工程公司网上招聘公告显示年薪为12至18万，***也表达过意愿。即使工资未明确约定，按照《江苏省工资支付条例》的规定，应由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算。（三）一审认定劳动关系成立，但双方又未签订劳动合同，广建工程公司应当支付双倍工资。 广建工程公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。2.双方之间不存在劳动关系，系挂靠承包关系。3.2017年9月30日前，***未在广建工程公司参加过劳动；2017年10月，***虽与广建工程公司有短暂的帮助关系，但是其薪酬已经付清。4.双方曾签订协议，表明双方并不存在劳动关系。5.双方之间的洽谈、转接挂靠关系都是通过QQ、电话方式，***从未到广建工程公司办理。***没有劳动合同，没有工资表，没有考勤，也没有开展过项目，可以间接证明双方之间没有劳动关系。 ***向一审法院起诉请求：1.广建工程公司支付***2017年4月至2017年9月期间，共计6个月工资60000元；2.广建工程公司支付***2017年10月至2017年12月，共计3个月剩余工资12000元。 一审法院认定事实：2017年7月6日，***注册监理工程师的聘用企业变更为广建工程公司公司。2017年2月17日，***与广建工程公司之间签订的书面劳动合同书，并非***本人所签，系他人代签。2017年5月至2017年12月期间，广建工程公司依法为***办理并缴纳了社会保险，月缴费基数为3000元。 2017年10月至12月期间，***在广建工程公司承接的南京高科项目工作。2017年12月30日，广建工程公司向***出具离职证明，载明“兹有广建工程公司员工***，身份证号码，已于2017年12月15日与我公司解除劳动关系，离职手续已办理完毕，双方无任何劳资纠纷存在”。广建工程公司分别于2018年1月12日、2018年2月8日、2018年3月12日向***发放了5855元工资。 2018年5月25日，***向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广建工程公司支付2017年4月至12月期间被拖欠的工资72000元。2018年10月19日，该仲裁委作出宁化劳人仲案字（2018）第555号仲裁裁决书，对***的仲裁请求，未予支持。后***不服，遂向一审法院提起诉讼。 以上事实，有注册监理工程师变更记录、南京市社会保险缴费清单、离职证明、工资发放明细、宁化劳人仲案字（2018）第555号仲裁裁决书以及当事人陈述等在案佐证。 一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案中，虽然广建工程公司自2017年5月起依法为***办理并缴纳了社会保险，2017年7月6日***的注册监理工程师的聘用企业变更为广建工程公司公司，但不能据此即认定双方已经存在劳动关系，而***开始为广建工程公司提供劳动之日起，双方才开始建立劳动关系。根据***陈述，2017年4月至9月期间仅其一人在扬州，***并未以广建工程公司名义签订过任何合同或者作为广建工程公司监理从事相关工作。***的工作时间自由安排，无人对其进行考勤。***主张，广建工程公司法定代表人***通过电话联系安排其工作，但***提供的相关证据，不能证明其已经自2017年4月开始为广建工程公司提供劳动，且广建工程公司并没有委托或者要求***为广建工程公司联系项目。劳动者要求用人单位支付劳动报酬，应当以劳动者为用人单位提供劳动为前提。2017年4月至9月期间，***并无证据证明其为广建工程公司提供了劳动，故双方的劳动关系在上述期间内并未建立。2017年10月至12月期间，***在广建工程公司承接的南京高科项目工作，故双方的劳动关系应当自2017年10月起开始建立。因此，***要求广建工程公司支付其2017年4月至9月期间工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于***主张2017年10月至12月期间共计3个月的剩余工资12000元。***按照每月补足4000元主张该期间剩余工资，亦认可广建工程公司已经支付其18000元，后广建工程公司又分别于2018年1月12日、2018年2月8日、2018年3月12日向***支付了5855元，双方对上述三笔费用系***2017年10月至12月期间的薪资没有异议，一审法院依法予以确认。广建工程公司于2017年12月30日向***出具的离职证明中载明，双方的劳动关系于2017年12月15日解除，无任何劳资纠纷存在。***经质证，对该离职证明的真实性没有异议，但认为虽然离职证明载明了双方不存在任何劳资纠纷，后面广建工程公司还是向其发放了薪资。一审法院认为，2017年12月30日的离职证明，已经明确了双方再无其他劳资纠纷存在，2017年10月至12月期间的薪资发放时间并不影响该离职证明的效力，且双方均认可广建工程公司已经实际向***发放了上述期间相关薪资，双方对工资标准并无明确的约定，故***要求广建工程公司支付上述期间剩余工资12000元，没有事实依据，亦违反了诚实信用原则，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由***负担，一审法院予以免收。 本院审理中，***、广建工程公司均无新证据提交。***、广建工程公司对一审查明的事实均无异议，但***认为一审法院对其与广建工程公司总经理***的谈话录音以及工程负责人***的QQ记录未予认定。广建工程公司认为上述两份证据在一审已经经过质证。故本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.广建工程公司是否应补发***2017年4月至9月期间的工资60000元；2.广建工程公司是否应补发***2017年10月至12月期间的工资12000元。 关于第一个争议焦点。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，签订日期为2017年2月17日的劳动合同中载明的“***”的签名并非***本人所签，因此，广建工程公司与***之间没有书面劳动合同。广建工程公司虽为***缴纳社会保险，且***的注册监理工程师注册执业证书的聘用企业变更为广建工程公司，但上述证据均不能认定双方当然存在劳动关系。***提供的广建工程公司总经理***的谈话录音、工程负责人***的QQ记录以及前期洽谈资料等证据，不能证明其受广建工程公司管理，接受广建工程公司的安排从事劳动，即***不能提供证据证明其与广建工程公司存在人身的隶属性以及经济的从属性。因此，一审判决2017年4月至9月期间，广建工程公司与***不存在劳动关系，广建工程公司不应支付***工资，具有法律依据，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。***主张广建工程公司应按照每月10000元的工资标准补足其2017年10月至12月工资，并提供广建工程公司总经理***的谈话录音、工程负责人***的QQ记录及广建工程公司的招聘信息作为证据。但广建工程公司总经理***的谈话录音发生于案涉争议的仲裁审查期间，广建工程公司亦辩称该谈话系双方在调解意愿下产生，因此，该谈话录音不能作为认定本案事实的依据。工程负责人***的QQ记录及广建工程公司的招聘信息与***2017年10月至12月期间的工资标准没有关联性，不能作为认定***工资标准的依据。因此，一审法院判决***要求广建工程公司补发2017年10月至12月期间工资12000元没有事实依据，并无不当，本院予以维持。 综上，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免收。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年五月二十三日 书记员***