某某、贵州富创工程监理有限公司劳动争议民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终7477号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年5月5日出生，住贵州省正安县。

委托诉讼代理人：何德凯，贵州四同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何月华，贵州四同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州富创工程监理有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区宁波路维也纳春天华尔兹郡C座一单元801号。统一社会信用代码：91520303322462769U。

法定代表人：张建生。

委托诉讼代理人：冯建学，贵州颂智律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人贵州富创工程监理有限公司（以下简称富创监理公司）劳动争议一案，不服贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初2124号民事判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由富创监理公司承担。事实和理由：一审认定事实严重错误、法律适用错误、未依法公正判决。一、关于认定劳动关系的证据问题。1、上诉人提交的《贵州省建设工程监理工程监理员岗位证书》、《建设监理企业专职安全监理员安全生产考核合格证书》、《贵州省专业监理工程师证书》。首先，该证书由贵州省建设监理协议颁发，并加盖了被上诉人公司印章，其来源合法、内容真实。其次，该证书明确标注了“工作单位为贵州富创工程监理有限公司”，资质性质为“岗位证书”，其劳动关系显而易见。最后，该证书的颁发是以存在劳动用工关系为前提的，监理公司与监理协会本身就是一种监督管理的关系，监理协会颁发的该证书，是需要员工或公司提供相应劳动合同和其他证明，申请并通过考核后，监理协会才会颁发相应证书。至于证书颁发时间在被上诉人成立时间之前的问题，完全不影响双方是否客观存在合法劳动关系的事实。公司成立时间仅是营业执照颁发的时间，并不是公章签发时间，在营业执照颁发前，公司完全可以开展相应的工作和业务，即使程序存在瑕疵，也是被上诉人管理不规范所致，不能将此后果转移给作为员工的上诉人。2、上诉人提交的《建设工程委托监理合同》、《正安县2018年以工代赈、一县一业项目监理机构人员配备表》、《整改回复单》、《监理通知单》、《监理评估报告》、《证人证言》、《2014年至2020年所管项统计表》、《监理总结报告》、《人事调整的通知》。首先，以上证据来源合法、内容真实，这些证据由上诉人掌握，完全可以证实上诉人是受被上诉人管理和安排进行相关监理工作，同时证实上诉人已完全履行了作为监理员的工作职责。二、关于法定代表人、股东支付上诉人工资是否代表公司行为的问题。首先，从身份主体层面分析，周丽娟系被上诉人法定代表人（2019年5月30日后才变更为张建生），其发放工资的行为完全代表了公司。上诉人作为公司员工，无权也无力要求被上诉人必须以公司账户进行发放工资。其次，周丽娟也是持股比例占30.12％的大股东，享有支配和控制公司的权利；陈昌伦持股23.72％，系第二大股东。从法定代表人身份，以及二人合股占比超过50％的事实，其发放工资的行为，完全就是公司的行为。一审认定上诉人受监理公司股东雇佣从事监理工作，工资也由股东发放的事实系事实认定错误之二。三、关于举证责任分配问题。上诉人作为劳动者，已经尽到合理的举证责任，且相关证据能够形成证据锁链，足以认定。双方签订了书面劳动合同，但用人单位却拒绝提供，其应承担相应的举证不利责任，一审强行不采纳上诉人提供的证据，未综合审查认定相应证据，系举证责任分配错误。

富创监理公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人在一审诉状中陈述系受周丽娟、陈昌伦聘请，工作由周丽娟、陈昌伦管理和支配，报酬也是由周丽娟、陈昌伦发放，上诉人不受被上诉人管理和支配，所以上诉人与被上诉人没有建立劳动关系。

***向一审法院起诉请求：1、判决解除***、富创监理公司之间的劳动合同关系。2、判决由富创监理公司向***支付工资：2020年9月3，000元、10月3，000元、11月5，000元、12月5，000元工资，2021年1月5，000元、2月5，000元，共计26，000元。3、判决由富创监理公司支付***2014年11月至2021年2月期间（每年按一个月计算）经济补偿金5，000元，共计32，500元。4。诉讼费由富创监理公司承担。

一审法院认定事实：贵州省建设监理协会分别于2013年8月28日、2014年1月22日、2018年7月16日向***颁发《贵州省建设工程监理员岗位证书》、《建设监理企业专职安全监理员安全生产考核合格证书》、《贵州省专业监理工程师证书》，单位名称均记载为富创监理公司。2014年11月7日，案外人周丽娟、陈昌伦等人合伙成立富创监理公司，该公司成立时由周丽娟担任法定代表人，2019年5月30日将法定代表人变更为张建生。2016年8月9日起，***参与正安县2016年通村油路建设工程、正安县“十三五”撤并建制村建设工程硬化路工程的监理工作。从2017年11月起，***为周丽娟、陈昌伦从事监理工作，周丽娟、陈昌伦向***支付报酬。2017年10月20日至2018年6月30日，***参与了富创监理公司承接的正安县凤仪街道山峰村桃坪通组公路监理工作。2018年，***参与富创监理公司承接的正安县2018以工代赈、一县一业项目工程监理工作。2021年1月26日，***向富创监理公司送达《解除劳动合同通知书》，富创监理公司未回应。2021年3月10日，***以富创监理公司为被申请人向正安县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“一、裁决解除被申请人与申请人之间的劳动合同；二、裁决由被申请人支付申请人2020年7月3，000元、8月3，000元、9月5，000元、10月5，000元、11月5，000元，12月5，000元、2021年1月5，000元、2021年2月5，000元工资共计36，000元；三、裁决由被申请人支付申请人自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的双倍工资共计60，000元；四、裁决被申请人支付申请人2014年11月至2021年2月期间每年一个月5，000元的经济补偿金共计32，500元；五、请求裁决由被申请人为申请人补缴2014年11月至2020年11月期间的五险或依法裁决由被申请人按2020年同行业职工社会保险缴费基数支付2014年11月2020年11月期间的五险费用给申请人”，该仲裁委于2021年4月19日以《正劳人仲案字［2021］第891号仲裁裁决书》驳回了***的仲裁请求。

一审法院认为，***、富创监理公司发生劳动争议，其争执焦点有两个：1、***、富创监理公司是否存在劳动合同关系。2、***要求富创监理公司支付工资26，000元及经济补偿金32，500元的诉讼请求应否支持。关于第1个争执焦点。首先，***是受富创监理公司股东雇佣从事监理工作，富创监理公司股东向***支付报酬，并非是受富创监理公司雇佣及发放报酬。其次，虽然***提供的《贵州省建设工程监理员岗位证书》、《建设监理企业专职安全监理员安全生产考核合格证书》记载的单位均是富创监理公司，但此两份证件颁发时富创监理公司并未成立，该证书仅能证明***有从事相应工作的资质，不能证明***就是所记载的企业单位的员工。第三、***主张曾于2015年与富创监理公司签订《劳动合同》，因富创监理公司否认，***对其主张未提供证据证明，法院不予确认。第四、富创监理公司提供的证据证明，***曾为富创监理公司以外的公司工作，***虽然为富创监理公司股东做事，但并未与富创监理公司形成事实上的劳动关系。综上，***要求解除与富创监理公司的劳动合同关系的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。关于第2个争执焦点。因***、富创监理公司未建立劳动关系，***要求富创监理公司支付工资26，000元及经济补偿金32，500元的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回***全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有一定人身依附性和劳动内容的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定事实劳动关系,在双方均具有主体资格的前提下，应综合考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，劳动者是否受用人单位的管理、劳动报酬的支付方式等因素予以认定。本案中，***自认系受富创监理公司股东周丽娟、陈昌伦聘请到周丽娟、陈昌伦所承接的监理项目从事监理员一职，其工资流水也显示其工资由周丽娟或陈昌伦发放，周丽娟、陈昌伦虽系富创监理公司股东，但其行为并不能当然代表富创监理公司。另，***主张在正安县“十三五撤并建制村硬化路工程”项目担任监理，但该项目的监理单位并非富创监理公司。***主张从事监理工作的正安县“2018年以工代赈、一县一业”项目，根据富创监理公司所提交的证据，该项目实际应系周丽娟以富创监理公司的名义承接，与***提交工资流水显示该期间工资由周丽娟发放的情况相符。***2018年9月工资虽显示由富创监理公司财务人员杨成静发放，但根据富创监理公司所提交的证据，该期间系该公司股东周丽娟以公司名义承接项目，其委托公司财务向***发放一次工资合符常理。因此，***接受周丽娟或陈昌伦的管理与安排，并非富创监理公司，其所从事的工作也并非富创监理公司承接业务。***的监理资格证上注册单位虽系富创监理公司，但系为***取得监理资格证的形式所需，仅凭该证据不足以认定双方存在劳动关系。***既未向富创监理公司提供劳动，也不受富创监理公司的管理与支配，其工资亦不由富创监理公司发放，故其与富创监理公司之间不存在劳动关系。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　喻　茜

审 判 员　　何　容

审 判 员　　刘娟娟

二〇二一年十一月十二日

法官助理　　周晓易

书 记 员　　张　剑