某某、贵州富创工程监理有限公司劳动争议民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终7478号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，生于1969年8月7日，住贵州省正安县。

委托诉讼代理人：何德凯，贵州四同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何月华，贵州四同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州富创工程监理有限公司，住所：贵州省遵义市汇川区宁波路维也纳春天华尔兹郡C座一单元801号，统一社会信用代码91520303322462769U。

法定代表人：张建生。

委托诉讼代理人：冯建学，贵州颂智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李侃然，贵州颂智律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人贵州富创工程监理有限公司（以下简称“富创监理公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

**上诉请求：1、请求依法撤销贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初2123号民事判决，并改判支持**一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由富创监理公司承担。事实和理由：实与理由：一审事实严重认定错误、法律适用错误、未依法公正判决。一、关于认定劳动关系的证据问题。1、**提交的《贵州省建设工程监理工程监理员岗位证书》《建设监理企业专职安全监理员安全生产考核合格证书》《贵州省专业监理工程师证书》。首先，该证书由贵州省建设监理协议颁发，并加盖了富创监理公司印章，其来源合法、内容真实。其次，该证书明确标注了“工作单位为贵州富创工程监理有限公司”，资质性质为“岗位证书”，其劳动关系显而易见。最后，该证书的颁发是以存在劳动用工关系为前提的，监理公司与监理协会本身就是一种监督管理的关系，监理协会颁发的该证书，是需要员工或公司提供相应劳动合同和其他证明，申请并通过考核后，监理协会才会颁发相应证书。至于证书颁发时间在富创监理公司成立时间之前的问题，完全不影响双方是否客观存在合法劳动关系的事实。公司成立时间仅是营业执照颁发的时间，并不是公章签发时间，在营业执照颁发前，公司完全可以开展相应的工作和业务，即使程序存在瑕疵，也是富创监理公司管理不规范所致，不能将此后果转移给作为员工的**。综上，一审认定证书仅能证明**有从事相应工作的资质，不能证明**是富创监理公司员工的事实系事实认定错误之一。2、**提交的《建设工程委托监理合同》、《正安县2018年以工代赈、一县一业项目监理机构人员配备表》、《整改回复单》、《监理通知单》、《监理评估报告》、《证人证言》《2014年至2020年所管项统计表》《监理总结报告》《人事调整的通知》。首先，以上证据来源合法、内容真实，这些证据由**掌握，完全可以证实**是受富创监理公司管理和安排进行相关监理工作，同时证实**已完全履行了作为监理员的工作职责。二、关于法定代表人、股东支付**工资的性质是否代表公司行为的问题。首先，从身份主体层面分析，周丽娟系富创监理公司法定代表人（2019年5月30日后才变更为张建生），其发放工资的行为完全代表了公司的行为，**作为公司员工，无权也无力要求富创监理公司必须以公司账户进行发放工资，其次，周丽娟也是持股比例占30.12%的大股东，享有支配和控制公司的权利；陈昌伦持股23.72%，系第二大股东。从法定代表人身份，以及二人合股占比超过50%的事实，其发放工资的行为，完全就是公司的行为。一审认定**受监理公司股东雇佣从事监理工作，工资也由股东发放的事实系事实认定错误之二，以上认定不仅缺乏逻辑，而且荒诞。三、关于举证责任分配问题。1、**作为劳动者，已经尽到合理的举证责任，且相关证据能够形成证据锁链，足以认定。双方签订了书面劳动合同，但用人单位却拒绝提供，其应承担相应的举证不利责任，一审强行不采纳**提供的证据，未综合审查认定相应证据，系举证责任分配错误。2、根据2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据以上规定，用人单位未提供相应证据，应承担举证不能的后果。

富创监理公司辩称，**的上诉理由不成立，**受雇于周丽娟和陈昌伦并由该二人支配和管理，劳动报酬也是由其支付，因此，**与富创监理公司没有任何关系，也不存在有劳动关系，请求二审法院维持一审判决，驳回**的上诉请求。

富创监理公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方之间的劳动合同关系。2、判决富创监理公司向**支付2020年8月至2021年1月每月3,500元工资共计42,000元。3、判决富创监理公司向**支付2014年11月至2021年2月期间（每年按一个月计算）经济补偿金3,500元，共计38,500元。4、诉讼费由富创监理公司承担。

一审法院认定事实：2014年11月7日，案外人周丽娟、陈昌伦等人合伙成立富创监理公司，由周丽娟担任法定代表人，2019年5月30日该公司将法定代表人变更为张建生。2016年9月30日，**参与富创监理公司承接的正安县土坪至坟边塘（X3A5线）公路大修工程的监理工作。从2018年6月起，**为周丽娟、陈昌伦从事监理工作，周丽娟、陈昌伦向**支付报酬。2019年11月，**参与了富创监理公司承接的正安县2019年农村公路生命安全防护工程-新洲一标段工程监理工作。2020年，**参与富创监理公司承接的正安县第一批县乡公路网改善工程（X2C1丁门坳至班竹公路）监理工作。2021年1月26日，**向富创监理公司送达《解除劳动合同通知书》，富创监理公司未回应。2021年3月10日，**以富创监理公司为被申请人向正安县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“一、裁决解除被申请人与申请人之间的劳动合同；二、裁决由被申请人支付申请人2020年8月至12月每月3,500元工资及2021年1月、2月每月3,500元工资：以上共计42,000元；三、裁决由被申请人支付申请人自2014年11月超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的双倍工资共计36,000元；四、裁决被申请人支付申请人2014年11月至2021年2月期间每年一个月5,000元的经济补偿金共计22,500元；五、裁决由被申请人为申请人补缴2014年11月至2021年2月期间的五险或依法裁决由被申请人按2020年同行业职工社会保险缴费基数支付2014年11月2020年11月期间的五险费用给申请人。”，该仲裁委于2021年4月19日以《正劳人仲案字【2021】第892号仲裁裁决书》驳回了**的仲裁请求。

一审法院认为，双方发生劳动争议，其争执焦点有两个：1、双方是否存在劳动合同关系？2、**要求富创监理公司支付工资42,000元及经济补偿金38,500元的诉讼请求应否支持？关于第1个争执焦点。首先，**是受富创监理公司股东雇佣从事监理工作，富创监理公司股东向**支付报酬，并非是受富创监理公司雇佣及发放报酬。其次，**主张曾于2015年与富创监理公司签订《劳动合同》，因富创监理公司否认，**对其主张未提供证据证明，一审法院不予确认。综上，**要求解除与富创监理公司的劳动合同关系的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。关于第2个争执焦点。因**、富创监理公司未建立劳动关系，**要求富创监理公司支付工资42,000元及经济补偿金38,500元的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。

一审法院判决：驳回**全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由**负担。

本院二审期间，**提交了两组新证据：1．施工结算资料，证明富创监理公司系案涉公路项目的施工主体，**系富创监理公司派驻的监理人，进一步证明双方存在劳动关系的事实；2．企业信息公示报告，证明富创监理公司法定代表人于2019年5月30日由周丽娟变更为张建生，变更前陈昌伦占股40%，周丽娟占股30%，合计占股70%，变更后两位股东占股达到53.84%，更加证明陈昌伦与周丽娟系富创监理公司的控股人，对**进行管理以及发放工资代表的是富创监理公司的行为。富创监理公司质证称：第一组证据虽有**签字，但不能证明**与富创监理公司建立合同关系；对第二组证据真实性无异议，但达不到证明目的。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有一定人身依附性和劳动内容的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定事实劳动关系，在双方均具有主体资格的前提下，应综合考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，劳动者是否受用人单位的管理、劳动报酬的支付方式等因素予以认定。本案中，**自认系受富创监理公司股东周丽娟、陈昌伦聘请到周丽娟、陈昌伦所承接的监理项目从事监理员一职，其工资流水也显示其工资由周丽娟或陈昌伦发放，周丽娟、陈昌伦虽系富创监理公司股东，但其行为并不能当然代表富创监理公司。另，**主张在正安县公路大修工程项目及正安县“2018年以工代振、一县一业”项目担任监理，根据富创监理公司所提交的证据，该项目实际应系周丽娟以富创监理公司名义承接，与**提交工资流水显示该期间工资由周丽娟发放的情况相符。而**受周丽娟指派担任监理的其他项目中的监理单位并非富创监理公司。因此，**接受周丽娟或陈昌伦的管理与安排，并非富创监理公司，其所从事的工作也并非富创监理公司承接业务。**的监理资格证上注册单位虽系富创监理公司，但系为**取得监理资格证的形式所需，仅凭该证据不足以认定双方存在劳动关系。**既未向富创监理公司提供劳动，也不受富创监理公司的管理与支配，其工资亦不由富创监理公司发放，故其与富创监理公司不存在劳动关系。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张　　鹏

审 判 员　令狐荣强

审 判 员　李 成 波

二〇二一年十一月八日

法官助理　马 琇 峰

书 记 员　张 忠 义