云浮市永安建设工程监理有限公司与云浮市经纬房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

云浮市云城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤5302民初574号

原告：云浮市永安建设工程监理有限公司。住所地：云浮市云城区河南东路***号。

法定代表人：廖伙成，总经理。

委托代理人：余彦静，广东翔浩律师事务所律师。

委托代理人：王佐旗，广东翔浩律师事务所律师。

被告：云浮市经纬房地产开发有限公司。住所地：云浮市云城区建设南路**号。

法定代表人：朱婉玲，总经理。

委托代理人：张荣荣，广东山丰律师事务所律师。

原告云浮市永安建设工程监理有限公司（以下简称“永安监理公司”）诉被告云浮市经纬房地产开发有限公司（以下简称“经纬房地产公司”）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2017年4月19日受理后，依法由审判员申少斌独任审判，于2017年6月13日公开开庭进行了审理，原告永安监理公司的委托代理人王佐旗，被告经纬房地产公司的委托代理人张荣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告永安监理公司诉称：2013年4月，原、被告签订《建设工程监理合同（xx豪苑工程）》，约定：被告委托原告对xx豪苑工程进行监理。2013年4月22日，双方签订《工程建设监理合同补充协议》，约定监理费按工程建筑面积6元/平方米计取，支付方式为：在开工之日起七日内支付总监理费20%，工程基础结构分部完成后支付20%，工程主体结构完成后支付20%，工程主体拆排栅后支付20%，工程竣工验收合格后十四天内支付剩余监理费。补充协议第三条约定：“监理工期按施工合同工期执行，非因监理原因延迟的，乙方无偿进行六个月监理工作，超六个月开始，每延长一个月，甲方额外支付乙方1万元，不足一个月按一个月支付，在发生延期当月的下月5号前支付。”

xx豪苑工程开工日期为2013年4月28日，工程于2015年10月20日竣工验收合格并报建设部门备案。实际建设工期长达30个月。竣工验收报告记载的工程建筑面积为56848.75平方米，双方约定按53000平方米建筑面积计算监理费，即约定的监理费用共53000平方米×6元/平方米=318000元。

被告在2013年至2016年间，分五次共向原告支付了监理费318000元，在监理工期内约定的监理费已经付清。但由于双方约定的监理工期执行工程施工合同14个月的工期，而实际工程工期却长达30个月，减去合同约定的14个月监理工期及6个月的无偿监理工期，实际还延长了监理工期10个月。因此，根据双方补充协议第三条的规定，每延长一个月，被告应支付监理费1万元。为此，被告还拖欠原告延长期的监理费10万元。该款原告曾向被告催收，被告一直没有支付。《合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告应立即支付10万元监理费给原告，并赔偿原告的利息损失。据此，请求法院判令：1、被告向原告支付超期期间的监理费10万元及利息（从2015年11月5日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算，暂计到2017年4月10日为6320元）。2、本案的诉讼费由被告承担。

原告为其陈述事实提供的证据有：

1、原告企业营业执照，证明原告主体资格。

2、被告企业登记信息，证明被告主体资格。

3、《建设工程监理合同》及《补充协议》，证明原、被告就xx豪苑工程监理工作签订合同及补充协议，对监理工期、监理费用等作出具体明确的约定。

4、《工程开工/复工令》，证明xx豪苑工程的开工日期是2013年4月28日。

5、《建筑工程竣工验收报告》，证明xx豪苑工程的竣工日期是2015年10月20日。

6、发票五张，证明被告分五次共支付了监理费318000元。

7、《收款申请》，证明原告曾于2016年4月开始向被告追收超期的监理费用，但被告一直未有支付。

被告经纬房地产公司辩称：一、根据被告与施工方广东云华建设工程有限公司（以下简称“云华建设公司”）签订的《建设工程施工合同》，第一部分协议书第三条关于合同工期约定“工程合同工期总日历天数480天”，第三部分专用条款第34条关于“开工”约定：“监理工程师在本合同签订后的并在施工许可证批准后三天内签发开工令”，第36条关于“工期及工期延误”约定：“合同工程的工期约定为480天，施工期间若遇大、暴雨等不可抗拒因素时，工期顺延”。2013年9月28日颁发的《建筑工程施工许可证》，《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工备案表》记载的开工工期2013年9月28日和竣工验收日期2015年10月20日。显然，合同约定的工期为16个月，而实际施工工期为24个月零20天（不包括工期延顺的情形）。

二、涉案合同工程施工期间，在2014年3月30日至31日发生了大暴雨和冰雹灾害性天气，致使当即工地停工10天时间。此后又因该次灾害性天气致使周边房屋鉴定问题导致再次停工10天时间。另外，在合同工程工期内，有两个年度法定节假日共30天时间。因此，实际施工期对于该1个月20天的时间应当予以顺延。

三、被告与原告签订的《建设工程监理合同》第二部分通用条件中的监理工作内容【第2.2.2(11)点】，“审查工程开工条件，对条件具备的签发开工令。”，第4.3除外责任的约定“因不可抗力导致本合同全部或者部分不能履行时，双方各自承担其因此而造成的损失损害”。同时根据双方签订的《工程建设监理合同补充协议》第二条约定“本合同监理工期为按施工合同工期执行，非因监理原因延误的，乙方无偿进行六个月监理工作，超六个月开始，每延长一个月，甲方额外支付乙方1万元”，因此，监理工期按施工合同工期执行，即根据合同约定的工期16个月，再加上应顺延工期1个月20天，涉案合同工程的施工工期应为17个月20天。而根据实际施工工期为24个月20天，实际施工工期实际上比合同约定的工期多了七个月。

四、至于施工方实际施工工期超过合同约定工期，其全部原因是因施工方原因而导致，被告不承担任何施工延误的责任。但是原告在履行监理职责时，并未就施工方未能按进度施工的情况及时作出相应的处罚措施，或者将此情况可能产生的影响告知被告。根据双方签订的《建设工程监理合同》第二部分通用条件第6.2.2的约定内容“除不可抗力以外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当交将此情况与可能产生的影响及时通知被告”，而导致施工工期远远超过合同约定工期。原告未全面履行监理合同的责任，应当由其自身承担相应的责任。

综上所述，原告陈述的事实不属实，主张的诉讼请求没有任何事实和法律依据，依法应当判决驳回全部诉讼请求。

被告为其辩解提供的证据有：

1、广东省建设工程标准施工合同，证明被告与承包人签订施工合同。

2、建筑工程施工许可证，证明被告已经取得施工许可证。

3、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，证明涉诉工程已经进行竣工验收。

4、气象公证、紧急避险通知书、暂时停止施工通知书，证明2014年3月30日、31日发生灾害性天气导致停工。

5、复工申请书，证明涉诉工程从2014年7月30日至2014年8月8日期间停工。

经审理查明：2013年4月13日，被告经纬房地产公司（发包方）与云华建设公司签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定：第一部分，协议书。一、工程概况。工程名称为xx豪苑工程，工程规模为建筑面积约5万平方米（以下2层、两幢地上11层、三幢地上24层；以及相关配套设施）。三、合同工期。工程合同工期总日历天数480天，拟从2013年6月1日开始施工，至2014年9月30日竣工完成。第三部分，专用条款。23.1负责合同工程的监理单位及任命的监理工程师。（1）监理单位：永安监理公司。34、开工。34.2监理工程师在本合同签订后的并在施工许可证批准后三天内签发开工令。合同还对其他相关事宜进行了约定。

2013年4月，原告永安监理公司（监理人）与被告经纬房地产公司（委托人）签订了一份《建设工程监理合同（xx豪苑工程）》，约定：第一部分，协议书。一、工程概况。1、工程名称：xx豪苑工程。2、工程地点：城区三元里侧。3、工程规模：约五万三千平方米，框架结构：地下二层、地上二十四层。4、工程概算投资额或建筑安装工程费：约1.5亿元。五、签约酬金，按工程结算总价2%计取。六、期限。1、监理期限：自工程开工之日起，至工程竣工验收合格之日止。七、双方承诺。1、监理人向委托人承诺，按照本合同约定提供监理与相关服务。2、委托人向监理人承诺，按照本合同约定派遣相应的人员，提供房屋、资料、设备，并按本合同约定支付酬金。第二部分，通用条件。1、定义与解释。1.1.5“监理”是指监理人受委托人的委托，依照法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。1.1.18“不可抗力”是指委托人和监理在订立本合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条件约定的其他情形。2、监理人的义务。2.3.2除专用条件另有约定外，监理工作内容包括：（11）审查工程开工条件，对条件具备的签发开工令；（15）经委托人同意，签发工程暂停令和复工令。5、支付，5.2支付申请。监理人应在本合同约定的每次应付款时间的7天前，向委托人提交支付申请书。5.4有争议部分的付款。委托人对监理人提交的支付申请书有异议时，应当在收到监理人提交的支付申请书后7天内，以书面形式向监理人发出异议通知，无异议部分的款项应按期支付，有异议部分的款项按第7条约定办理。6、合同生效、变更、暂停、解除和终止。6.2.2除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作。附加工作酬金的确定方法在专用条件中约定。6.3.2在本合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作。监理人应立即安排停止工作，并将开支减至最少。除不可抗力外，由此导致监理人遭受的损失应由委托人予以补偿。第三部分，专用条件。4、违约责任。4.2.3委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。合同还对其他相关事宜进行了约定。

2013年4月22日，原告（监理人、乙方）与被告（委托方）签订了一份《工程建设监理合同补充协议》，约定：一、xx豪苑工程建设监理合同(合同编号[2013—10])协议书第5条的约定监理总酬金按工程结算总价的2.0%计取，现不再执行，经甲乙双方协商，一致同意按监理总酬金按工程建筑面积：6元/平方米计取，其支付方式为第一期：在开工之日起七天内支付总监理费的20%；第二期：工程分部完成后支付总监理费的20%；第三期：工程主体结构完成后支付总监理费的20%；第四期：工程主体拆排栅完成后支付总监理费的20%；第五期，在工程竣工验收合格后十四天内支付剩余20%监理费。每期监理费由乙方提供发票给甲方，甲方凭发票支付每期监理费。三、本合同监理工期为按施工合同工期执行本补充协议与《xx豪苑工程》（合同编号【2013-10】）有冲突或不一致的，按本协议条款执行；其他监理合同条款按主监理合同执行。

2013年4月28日，原告签发了《工程开工令》，注明xx豪苑工程开工日期为2013年4月28日，被告亦在《工程开工令》的建设单位处签名、盖章确认。

2013年9月24日，云浮市住房和城乡建设局颁发了编号445301201309240101号《建筑工程施工许可证》，该证载明：建设单位为经纬房地产公司，工程名称为xx豪苑商住楼，施工单位为云华建设公司，监理单位为永安监理公司，合同开工日期为2013年8月1日，合同竣工日期为2014年11月30日。

涉案工程于2015年10月20日竣工验收，《竣工验收备案表》载明开工日期为2013年9月28日，竣工验收日期为2015年10月20日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均在该备案表的竣工验收意见处盖章确认。云浮市住房和城乡建设局于2015年12月10日在《竣工验收备案表》的备案意见栏盖章确认，并注明“该工程的竣工验收备案文件已于2015年12月10日收讫，文件齐全。同意竣工验收备案。”

对于《工程开工令》、《建筑工程施工许可证》、《竣工验收备案表》载明的开工时间不一致的问题。原告称实际开工时间是签发《工程开工令》的2013年4月28日，原告在2013年4月28日起已为被告提供了监理服务，在2013年9月28日颁发的《建筑工程施工许可证》前，施工单位已经进场，因原告是为被告提供监理服务，收取监理费，故虽然《竣工验收备案表》书写开工日期为2013年9月28日，原告亦不方便提出，就在《竣工验收备案表》上盖章确认。被告则认为只有取得《建筑工程施工许可证》才可以签发《工程开工令》，在《建筑工程施工许可证》颁发之前，施工班组进场对工地围墙修建等行为不能视为开工行为，由于原告是被告委托的监理公司，被告不懂监理的事情，不知道需要取得正式的开工许可证才能开工，是原告让被告在《工程开工令》上盖章的。

云浮市气象信息服务中心于2014年4月3日出具《气象公证》，载明：用户名称为经纬房地产公司，反映事由：2014年3月30日至31日，经纬房地产公司位于城区建设南路三元里施工工地受暴雨和雷雨大风冰雹灾害性天气影响，造成三元里路段大面积坍塌滑坡，强力冲击引发基坑支护桩移位。事发时段气象情况证明：根据云浮市气象观测站记录，在2014年3月30日上午11时38分起出现了雷雨大风冰雹天气，冰雹大小有5.2厘米大，持续时间15分钟左右，日降雨量达132.9毫米，达到大暴雨量级；31日日降雨量达到39.7毫米，并伴有雷雨大风；2天降雨量达到172.6毫米，属灾害性天气。

被告提供了云浮市工程建设安全监督站于2014年3月31日出具《暂时停止施工通知书》复印件，该通知书载明：因大雨天气，施工现场局部塌方，护壁桩有倾斜现象，要求施工单位对现场拉好警线，禁止行人进行、工人开工，同时减轻荷载，全面停工，施工单位加固后回复我站，经我站检查验收合格后，方可施工。

2014年8月6日，建设单位云华建设公司向云浮市住房和城乡建设局提交了《复工申请书》，云华建设公司在申请书中对停工的原因及整改的情况进行了说明，申请批准复工，停工的理由为：“我公司接到由云浮市经纬房地产开发有限公司转发贵局的2014年7月30日发出的《停工通知书》，本公司与云浮市经纬房地产开发有限公司立即组织人员核查资料，根据以下条件，我公司申请复工。”原告于同日在监理公司意见处盖章确认，并注明：“1、同意施工单位申请复工，2、请‘住建局’审批，复工前须‘住建局’审批同意。”云浮市住房和城乡建设局于2014年8月8日同意复工。

庭审中，被告称第一次停工时间为2014年3月30日至2014年4月8日，原因是3月30日、31日暴雨发生灾害，但被告无法提供暂停施工的证据，停工时间只是估算；根据复工申请书，第二次停工时间为2014年7月30日至2014年8月8日，原因是2014年3月30日、31日灾害性天气，需要进行第二次鉴定，必须停工。原告认可2014年3月30日、31日两天停工，对其他停工时间有异议，云浮市工程建设安全监督站出具的《暂时停止施工通知书》只有复印件，不予认可，原告在复工申请上盖章只是为了配合被告工作，并非认可被告的停工，且无论是否停工，原告都为被告提供了监理服务，不应扣减监理费。

被告支付给原告的监理费如下：2013年7月8日支付第一期监理费63600元；2014年7月1日支付了第二期监理费63600元；2015年1月5日，支付监理费63600元给原告；2015年8月6日，支付监理费63600元给原告；合计支付318000元。原、被告均确认合同工期内的监理费已支付完毕。

本院认为：一、对于原、被告争议的开工时间为何时的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”首先，违反该法规定，未取得施工许可证擅自施工的，有关行政主管部门依法可责令其改正，即要求建设单位立即补办取得施工许可证或开工报告的有关批准手续；其次，对该工程项目在违法开工时是否具备法定开工条件，作出不同处理，对经审查，确属符合法定开工条件的，在补办手续后准予其继续施工，对不符合开工条件的，则应责令建设单位停止施工，并可以处以罚款。由此可见，施工许可证制度属于《建筑法》对于开工程序的规定，是否取得施工许可证与是否实际开工之间并无直接关系，如果建设单位未取得施工许可证而被责令停工，则应按导致停工的原因承担相应的责任，未取得施工许可证并未被主管部门责令停止施工的，该工程工期仍应从实际开工日起算。

被告作为从事房地产开发经营的公司，应当知道建筑工程开工前，需要领取施工许可证，领证属被告的义务，故被告认为不知道需要取得正式的施工许可证才能开工的辩解，理据不足，本院不予认可。本案中，原告于2013年4月28日签发开《工程开工令》，虽然原告作为监理公司，应当知道未办理《建筑工程施工许可证》之前不能签发开工令，但该行为不能必然导致工程被主管部门责令停止施工的后果；因被告亦在该《工程开工令》上盖章确认，可视为被告认可2013年4月28日为开工日期。被告并未提供证据证实原告签发《工程开工令》后被主管部门责令停止施工，为此，本院认定于涉案工程的开工时间为2013年4月28日。

二、对于原、被告争议的工期应当如何扣减的问题。

《建设工程监理合同》第二部分通用条件中的1.1.18约定，“不可抗力”是指委托人和监理在订立本合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条件约定的其他情形。云浮市气象信息服务中心于2014年4月3日出具《气象公证》，证实在2014年3月30日、31日的天气情形属灾害性天气。为此，该天气情形是在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害，属于合同约定的不可抗力的情形，《建设工程监理合同》第二部分通用条件第4.3约定，因不可抗力导致本合同全部或者部分不能履行时，双方各自承担其因此而造成的损失损害。为此，因上述原因导致的停工时间应扣减相应的监理时间。

虽然被告举证的云浮市工程建设安全监督站出具的《暂时停止施工通知书》是复印件，但结合云浮市气象信息服务中心出具的《气象公证》等证据，可以互相印证该期间发生了灾害性天气，本院对《暂时停止施工通知书》的真实性予以确认。对该期间的停工时间，原告估算为2014年3月30日至2014年4月8日，被告不予认可，只认可停工时间为2014年3月30日、31日，原、被告均没有提供此期间停工的证据。对此，本院认为，原告作为受被告的委托的监理机构，对工程施工阶段的建设工程质量、进度等与建设有关的事宜提供服务，故是应当清楚此期间的停工时间，但却没有提供证据证实，再结合2014年8月6日，建设单位云华建设公司向云浮市住房和城乡建设局提交了《复工申请书》，载明云浮市住房和城乡建设局于2014年7月30日发出的《停工通知书》，于2014年8月8日同意复工。为此，被告主张第一次停工时间为10天合理，本院予以确认。因原告在《复工申请书》上注明：“1、同意施工单位申请复工，2、请‘住建局’审批，复工前须‘住建局’审批同意。”该行为亦表示原告是知道该期间是停工的，为此，本院认定第一次停工时间为2014年3月30日起至2014年4月8日，第二次停工时间为2014年7月30日至2014年8月8日，即合计停工20天。

因原、被告签订的合同约定合同工期为日历天数480天，并没有约定需要减除节假日的时间，故被告认为应当扣减节假日的工期1个月的理据不足，本院不予采信。

涉案开工时间为2013年4月28日，《建筑工程竣工验收报告》载明的工程验收日期为2015年10月20日，工程工期为905天，扣减不可抗力的停工天数20天，计算监理服务费的天数为885天。

根据双方签订的《工程建设监理合同补充协议》约定“本合同监理工期为按施工合同工期执行，非因监理原因延误的，乙方无偿进行六个月监理工作，超六个月开始，每延长一个月，甲方额外支付乙方1万元，不足一个月按一个月支付”，因此，监理工期按施工合同工期执行，即根据施工合同约定的工期480天，涉案合同工程的监理日期应计算885天，实际施工工期比合同约定的工期多了405天。因约定原告无偿进行六个月的监理工作，即无偿监理时间为183天（365天÷2），故应支付超合同工期的监理费的天数为222天（405天-183天），原、被告均确认合同工期480天的监理费被告已支付完毕，故被告尚应支付222天的监理费给原告，计得为7个多月，上述协议约定，每延长一个月，被告额外支付原告监理费1万元，不足一个月按一个月支付，为此，被告应支付8个月的超合同工期监理费8万元给原告。

按照原、被告的约定，监理费在发生延期当月的下月5号前支付，逾期付款利息按银行同期贷款利率的标准计算，涉案工程在2015年10月20日竣工验收，故被告应当在2015年11月5日前支付尚欠的监理费给原告，原告主张按银行同期贷款利率计算逾期利息，合理合法，本院予以支持，但应从逾期的2015年11月6日起算。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

限被告云浮市经纬房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠监理费8万元及逾期付款利息（从2015年11月6日起计至付清款日止，以尚欠监理费为本金按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）给原告云浮市永安建设工程监理有限公司。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费2426元，适用简易程序审理，减半收取1213元，财产保全费1120元，合计2333元（原告已预交2333元），由原告云浮市永安建设工程监理有限公司负担467元，被告云浮市经纬房地产开发有限公司负担1866元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。

审判员　　申少斌

二〇一七年七月十八日

书记员　　麦绮莹

冯秋梅