中国电信股份有限公司某某分公司、某某市东侨经济开发区金艺广告工作室广告合同纠纷二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽09民终1612号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国电信股份有限公司**分公司，住所地福建省**市蕉城区蕉城南路99号，统一社会信用代码913509007573591899。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，福建黎民友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：**市东侨经济开发区金艺广告工作室，住所地福建省**市东侨经济开发区商贸街6号（东侨花苑）8#一层104、105、106、107，统一社会信用代码92350901MA2Y24GRXJ。 经营者：***。 委托诉讼代理人：**，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人中国电信股份有限公司**分公司（以下简称电信**公司）与被上诉人**市东侨经济开发区金艺广告工作室（以下简称金艺广告工作室）广告合同纠纷一案，不服福建省**市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初858号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 电信**公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者改判支持电信**公司的诉讼请求，驳回金艺广告工作室一审反诉请求。事实与理由：1、一审认定解除案涉广告合同，但没有明确合同的解除时间。该合同何时解除，关系到解除原因以及如何确定违约责任和赔偿经济损失等问题。2、金艺广告工作室并未按照合同约定履行义务，与其已实际履行播放广告义务的合同对价达不到12万元。一审对此未查明事实的情况下，直接认定电信**公司已支付12万元与金艺广告工作室自称已履行8个月播放广告的义务较为平衡，甚至进而认定电信**公司存在付款违约，显然是错误的。3、电信**公司诉请的是广告合同有效，金艺广告工作室违反合同的约定。根据合同第八条的规定，金艺广告工作室应当承担违约责任。但一审仅是认为该条款部分无效外，实际上却驳回电信**公司绝大部分诉讼请求，而一审又未告知其通过变更诉讼请求，以维护其合法权益，明显违反了民事证据规则第三十五条即关于诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的规定，一审违反了上述法定程序。 金艺广告工作室辩称，1、电信**公司提出解除合同已经违反了《广告合同》中非格式条款的约定，对此我方保留主张损害赔偿的权利。2、电信**公司在其诉讼请求中没有提出解除合同的时间，也未在一审提出变更诉请，其以此认为一审判决没有明确解除合同的时间，是没有法律依据的。3、款项支付情况已经可以明确电信**公司存在违约的事实。4、一审期间，主张格式条款无效的主体是金艺广告工作室，若一审要对此进行释明指向的是金艺广告工作室，非电信**公司。另外，一审对合同条款进行法律判断，根本不涉及到法律关系认定不一致的情形。5、请求二审法院公平对待，支持我方的反诉请求。 电信**公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《2017年**分公司投放**万达电影院广告设计制作发布合同》（以下简称《广告合同》）；2.判令金艺广告工作室退还电信**公司已支付的合同款项12万元及同期银行利息（自2017年11月5日暂计至2018年3月31日为2254元），并支付未按合同约定发布广告的违约金54000元。 金艺广告工作室反诉请求：1.判决确认《广告合同》第八条违约责任条款为无效条款；2.判令电信**公司每逾期付款一日，应按合同费用总额的0.3%向金艺广告工作室支付逾期付款违约金，违约金共计37260元（即自2017年2月26日起按18万元总额的日0.3%计算至2017年3月17日为15660元；自2017年7月11日起按18万元总额的日0.3%计算至2017年8月10日为21600元）。 一审法院认定事实，1、2017年1月11日，电信**公司（甲方）与金艺广告工作室（乙方）签订《广告合同》，合同约定：电信**公司委托金艺广告工作室于**万达电影院每个厅每天6场、全天54场，共810秒，在放映前1分钟内播放广告；发布广告期为合同生效后实际发布之日起一年；案涉合同的总金额为18万元，分三期支付，第一期于合同生效后45日（即2017年2月26日）内付6万元，第二期于合同生效6个月（即2017年7月11日）内付款6万元，第三期于广告发布完成30日内付6万元……合同第八条违约责任条款约定：8.1任何一方未履行或未完全履行合同项下的义务，均构成违约。违约方应赔偿因违约给对方造成的一切损失。8.2乙方未能按期完成设计制作工作、交付广告样片的，除经甲方事先书面同意期限顺延外，每逾期一日，乙方应当按照合同费用总额的0.3%向甲方支付违约金，如逾期10日仍未能完成设计制作工作、交付广告样片的，乙方仍应支付上述违约金、退还甲方已付款项并按照同期中国人民银行贷款利率计付利息，同时赔偿甲方的相应损失。8.3乙方交付的广告样片不符合合同约定要求的，甲方有权要求乙方在甲方要求的时限内重做，乙方仍应当按照合同费用总额的0.3%向甲方支付违约金，并赔偿甲方的相应损失。乙方设计制作的广告样片经两次修改仍不能达到设计要求的，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付上述违约金、退还甲方已付款项并按照同期中国人民银行贷款利率计付利息，同时赔偿甲方的相应损失。8.4乙方未能按合同约定时间发布广告的，除经甲方事先书面同意期限顺延外，每逾期一日，乙方应当按照合同费用总额的0.3%向甲方支付违约金，如逾期10日仍未能按合同约定发布广告的，甲方有权解除合同，乙方应当按照合同费用总额0.3%支付违约金、退还甲方已付款项并按照同期中国人民银行贷款利率计付利息，同时赔偿甲方的相应损失……。2、合同签订后，金艺广告工作室于2017年2月16日发布首期广告，并于2017年10月15日起未按合同约定履行发布广告义务。电信**公司分别于2017年3月17日、2017年8月10日各支付金艺广告工作室6万元，总计12万元。3.中国电信集团公司于2011年12月15日发文，【2011】1162号《关于印发中国电信规范合同文本（2012年版）的通知》及附件，其中《广告设计制作发布合同》规范文本的条款设置与案涉《广告合同》一致，条款具体内容均有留白可供当事人协商确定，但第八条违约责任条款中关于甲方有权解除合同后的违约责任部分，也即“乙方除支付违约金外、应退还甲方已付款项并按照同期中国人民银行贷款利率计付利息，同时赔偿甲方的相应损失”，不可更改。 一审法院认为，1、关于案涉《广告合同》是否应予解除问题。电信**公司与金艺广告工作室于2017年1月11日签订的《广告合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。电信**公司诉请金艺广告工作室解除案涉《广告合同》，现金艺广告工作室同意解除，双方自愿解除案涉《广告合同》，于法不悖，予以支持。2、关于案涉《广告合同》第八条违约责任条款是否为无效条款问题。中国电信集团公司作出的《关于印发中国电信规范合同文本（2012年版）的通知》及附件中的《广告设计制作发布合同》规范文本仅是对该类合同应有哪些条款作出了规范样式，但就条款内容而言，其均有留白供合同双方当事人进行协商确定，因此，案涉《广告合同》并不符合《中华人民共和国合同法》第三十九第二款规定的格式合同关于“在订立合同时未与对方协商”的要求，其不是格式合同。但《广告合同》第八条违约责任条款系中国电信集团公司的《广告设计制作发布合同》规范文本中不可协商更改的部分，系为重复使用而预先拟定，在订立合同时未与对方协商的条款，符合格式条款的要件，该部分条款系为格式条款。其中关于甲方解除合同后的法律后果部分，也即“乙方除支付违约金外、应退还甲方已付款项并按照同期中国人民银行贷款利率计付利息……”，由于案涉《广告合同》解除后，乙方已制作发布的广告不可能恢复原状至未制作发布状态，作为有偿合同，电信**公司接受已制作发布广告的，其应当支付该部分广告制作发布的对价，而上述解除合同后法律后果条款，在不论广告合同性质及已履行部分情况下，均约定“乙方应退还甲方已付款项并按照同期中国人民银行贷款利率计付利息”，系为对己方主要义务的免除和对对方主要权利的排除，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，案涉违约责任条款中关于“合同解除后，乙方应退还甲方已付款项并按照同期中国人民银行贷款利率计付利息”的约定无效。其余违约责任约定部分，因为《广告合同》中甲方电信**公司的主要义务为支付广告制作发布对价，乙方金艺广告工作室的主要义务为按期完成设计制作、交付符合合同约定要求的广告样品并按合同规定时间发布广告等，所以，案涉《广告合同》第八条违约责任条款中虽然设定了多个条款规制乙方金艺广告工作室的违约行为，但其系针对双方履行《广告合同》主要义务过程中可能存在的违约行为进行设置的，并不是如金艺广告工作室所称条款数目的不平衡即为明显加重金艺广告工作室的责任，且条款内容可为社会一般人所预见理解，不属于超出对方当事人始料所及范围的异常条款，提请注意并非必要，系为有效条款。综上，案涉《广告合同》第八条违约责任条款并不全是无效条款，金艺广告工作室关于确认《广告合同》第八条违约责任条款为无效条款的诉讼请求，不予支持。3、关于电信**公司诉请金艺广告工作室退还电信**公司已支付的合同款项12万元及同期银行利息，并支付未按合同约定发布广告的违约金54000元能否予以支持的问题。如前文第二个争议焦点所述，《广告合同》第八条违约责任条款中关于“合同解除后，乙方应退还甲方已付款项并按照同期中国人民银行贷款利率计付利息”的约定无效，因此电信**公司关于判令金艺广告工作室退还电信**公司已支付的合同款项12万元及同期银行利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。电信**公司认为案涉《广告合同》中关于“合同解除后乙方应当按照合同费用总额的0.3%向甲方支付违约金”的约定过低。自2017年2月16日至2017年10月15日，金艺广告工作室履行案涉合同8个月，占合同约定期限一年的三分之二；电信**公司支付金艺广告工作室对价12万元，占合同总金额的18万元的三分之二，双方已履行部分较为衡平。现电信**公司提供的证据不足以证明其因案涉《广告合同》解除所遭受的实际损失，也即不足以证明前述违约金的约定过低，因此其请求将违约金调整为按合同费用总额的30%向甲方支付违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。金艺广告工作室应向电信**公司承担的违约金，应按合同约定为合同费用总额的0.3%，即540元。4、关于金艺广告工作室诉请电信**公司应按合同费用总额的日0.3%支付逾期付款违约金37260元是否应予支持的问题。案涉《广告合同》第八条违约责任8.1约定：“任何一方未履行或未完全履行合同项下的义务，均构成违约。违约方应赔偿因违约给对方造成的一切损失”，其补充协议中，双方未就电信**公司逾期付款的违约责任进行补充约定，现金艺广告工作室诉请电信**公司按合同费用总额的日0.3%支付逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。电信**公司主张其与金艺广告工作室达成“于金艺广告工作室提供播放的验收图片后进行付款”的约定，但未提供证据予以证明，不予支持。根据合同约定，电信**公司应于2017年1月11日合同生效后第45日即2017年2月16日支付第一期合同费用6万元，应于生效后6个月内即2017年7月11日内支付第二期合同费用6万元，而电信**公司分别于2017年3月17日、2017年8月10日各支付6万元，构成违约，确实造成金艺广告工作室资金被占用的利息损失，酌定电信**公司应赔偿金艺广告工作室的利息损失为，以所占用资金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自占用之日计算至实际支付之日，其中6万元自2017年2月26日计算至2017年3月10日，另6万元自2017年7月11日计算至2017年8月10日。综上所述，依法成立的合同，受法律保护。电信**公司与金艺广告工作室签订的《广告合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应依约履行。现电信**公司诉请解除案涉《广告合同》，金艺广告工作室同意解除，双方自愿解除案涉《广告合同》，于法不悖，予以支持。电信**公司诉请金艺广告工作室退还电信**公司已支付的合同款项12万元及同期银行利息，没有事实和法律依据，不予支持。电信**公司提供的证据不足以证明案涉合同约定的违约金过分低于造成的损失，其请求将违约金调整为按合同费用总额的30%向甲方支付违约金54000元，缺乏事实和法律依据，不予支持；金艺广告工作室应向电信**公司承担的违约金，应按合同约定为合同费用总额的0.3%，即540元。《广告合同》第八条违约责任条款并不全部无效，金艺广告工作室关于确认《广告合同》第八条违约责任条款为无效条款的诉讼请求，不予支持。金艺广告工作室诉请电信**公司应按合同费用总额的日0.3%支付逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据；但电信**公司逾期付款，构成违约，确实造成金艺广告工作室资金被占用的利息损失，酌定电信**公司应赔偿金艺广告工作室的利息损失为，以所占用资金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自占用之日计算至实际支付之日。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，三十九条、四十条、九十三条第一款、第九十七条，第一百一十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1、解除电信**公司与金艺广告工作室于2017年1月11日签订的《2017年**分公司投放**万达电影院广告设计制作发布合同》；2、金艺广告工作室应于判决生效之日支付电信**公司违约金540元；3电信**公司应于判决生效之日支付金艺广告工作室逾期付款违约金（以所占用资金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自占用之日计算至实际支付之日，其中6万元，自2017年2月26日计算至2017年3月10日，另6万元自2017年7月11日计算至2017年8月10日）；4、驳回电信**公司的其他诉讼请求；5、驳回金艺广告工作室的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3826元，减半收取计1913元，其中由电信**公司负担1013元，由金艺广告工作室负担900元；反诉案件受理费1950元，减半收取计975元，其中由金艺广告工作室负担775元，由电信**公司负担200元。 二审期间，除广告停播的时间外，双方对原审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。对当事人二审争议问题，本院认定如下：1、关于金艺广告工作室应否向电信**公司退还广告费用12万元问题。合同解除权为一种形成权，以享有解除权一方向合同相对方发出解除通知，合同相对方收到解除通知为前提条件。本案中，电信**公司在其诉状中明确解除双方签订的《广告合同》。金艺广告工作室于2018年5月17日收到民事诉讼、证据及应诉通知书等相关证据。因此，上述《广告合同》应自2018年5月17日起解除。但在此之前，上述《广告合同》仍为有效合同，双方的权利义务仍应合同所记载的内容为准。双方签订《广告合同》的约定，电信**公司委托金艺广告工作室设计制作、发布广告，发布广告期限为一年，广告费用为18万元。根据金艺广告工作室出具的《关于》广告合同履行情况的说明》可以明确，金艺广告工作室停止发布广告的时间是在2017年10月25日，即占合同约定期限一年的三分之二，且电信**公司实际上从已发布的广告中获得权益。电信**公司支付金艺广告工作室对价12万元，也占合同总金额的18万元的三分之二。从以上合同的履行情况可以确定，双方已履行合同义务与所获得合同权益基本上能够对等。电信**公司认为，金艺广告工作室在此之前已没有按照合同履行播放广告的义务。对此，其未能提供相关证据予以证实，在收到金艺广告工作室回复函后也未对函件的内容有提出异议。因此，电信**公司的上述抗辩事由不能成立，其主张金艺广告工作室应退还广告费用12万元，依据不足，不予支持。2、关于电信**公司是否存在违约行为问题。根据合同约定，电信**公司支付第一期广告费用时间为2017年2月16日，支付第二期广告费用时间为2017年7月11日，但其于2017年3月17日、2017年8月10日各支付6万元广告费用，其行为已构成违约，故一审法院认定电信**公司存在违约行为并应当向金艺广告工作室赔偿资金被占用的利息损失并无不当，应予支持。3、关于一审是否违反法定程序问题。电信**公司是基于双方签订的广告合同提起诉讼的，其诉讼请求为解除合同并要求退还广告费用，双方法律关系应为广告合同关系。一审以本案为广告合同纠纷进行审理，并根据当事人上述诉讼请求认定解除双方签订的广告合同，一审在程序上并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情形，故电信**公司认为一审违反法定程序，缺乏事实和法律依据，不应当得到支持。 综上所述，电信**公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，应予维持。依照第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5776元，由中国电信股份有限公司**分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　关　萍 审判员　　*** 二〇一八年十二月三日 书记员　　*** 本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；