某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终7079号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年7月16日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1982年11月19日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）：山东**建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市莲青山风景区(景区广场8号)。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东君雅律师事务所律师。 原审被告：青岛鸿鲁实业发展有限公司，住所地山东省莱西市望城街道办事处青岛南路67号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东恒日律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**、被上诉人山东**建设集团有限公司（以下简称**公司）及原审被告青岛鸿鲁实业发展有限公司（以下简称鸿鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2023)鲁0285民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法改判**与**公司共同连带向***支付工程款317231.07元及利息(以317231.07元为基数，自2021年10月19日至实际给付之日按同期一年期贷款市场报价利率计算)；2.**与**公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院认定**公司和**是转包关系是错误的，一审判决后，通过上诉人落实**和**的项目经理，确定**是挂靠**公司承接的鸿鲁公司的工程，**公司在工地没有实际施工一点，全是**实际施工，**和**公司约定内部承包，向**公司交管理费，双方之间没有签订书面转包协议。一审庭审中**公司提交和**的转包协议是虚假的。***认为，国家为了维护建筑行业的安全合法性，严厉禁止挂靠、非法分包、转包等违法行为，但是**公司明知法律禁止将本企业的资质证书出借给他人，仍让**挂靠，明显存在过错。《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第47点提到在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。 **答辩称，一审判决工程款未扣除质保金，防水质保金为5年，质保金金额为5万余元。 **公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、案涉工程流转情况是鸿鲁公司将梦想望城工程项目发包给**公司施工，**公司又将工程转包给**。**公司仅与鸿鲁公司、**之间存在合同关系，与***不存在合同关系。关于**公司与**之间的转包关系并非一家之言，而是事实，且双方之间的转包协议是真实签订并履行。（2021）鲁0285民初6637号案件2021年11月8日庭审笔录第9页，审问：**公司与**是什么关系，**：总分包关系，**公司系总包，我方系分包。上诉人主张**挂靠**公司施工案涉工程与事实不符。其次，***一审起诉书中自述，2019年经***与**口头协商，**将承揽的梦想望城防水工程给了***，同样证实，**是以自己的名义与***订立的合同，***明知合同相对主体系**，本案的实质实际是劳务合同纠纷。***仍无理无据妄图突破合同相对性主张权利。二、因***作为实际施工班组，且本案系多层转包情形，根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要、最高院（2021）最高法民他103号答复的规定、山东省高级人民法院民一庭颁布的《建工解答》第7条，《建工司法解释》第43条规定，实际施工人不包括多层转包、违法分包情况下实际施工的人。***也无法突破合同相对性向**公司主张权利。综上所述，请求法庭驳回上诉，维持原判。 鸿鲁公司述称，一审判决其不承担付款责任完全正确，其不是本案被上诉人，其同意一审判决。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令**支付工程款317231.07元及利息(利息以317231.07元为基数，自2020年9月1日起暂时计算到2022年11月1日止按年利率6%暂定为41240元)；2.判令**公司、鸿鲁公司在未支付工程款的范围内对**的上述工程款的给付义务承担连带给付责任；3.确认上述工程款具有优先受偿权。 一审法院认定事实如下： 2017年9月27日，鸿鲁公司与**公司签订《建设工程施工合同》，将梦想望城?晨园二期29#楼、30#楼、35#楼、36#楼施工工程发包给**公司。此后，双方签订补充协议，将梦想望城后塔?怡馨**工程发包给**公司。 **公司承揽上述工程后，与**（乙方）签订《建筑安装工程目标责任书》，将梦想望城?晨园二期29#楼、30#楼、35#楼、36#楼，后塔?怡馨**7#楼、14#楼发包给乙方施工管理，工程内容及规模、承包范围、合同工期、质量标准、承包方式、合同价款、结算方式、拨款方式等均“执行大合同”，“大合同”指鸿鲁公司与**公司签订的《建设工程施工合同》，其中，关于价款约定“乙方按工程总结算（以最终审计报告为准）×96%结算……” 2020年5月7日，**（发包人，甲方）与***（承包人，乙方）签订《建筑防水施工合同》两份，约定甲方将梦想望城?晨园二期29#楼、35#楼、后塔?怡馨**7#楼、14#楼防水分项工程交由乙方施工。关于工期，约定“按甲方指定的进度施工，乙方承诺施工进度不影响项目部安排的施工工期需要。”关于工程款支付，约定“1.本工程每栋楼完工验收合格后，乙方提交工程造价结算书，经监理工程师审核确认后，向乙方支付70%的合同结算款。2.在第一次付款后6个月内，如防水工程返修问题较少，甲方向乙方继续支付25%的合同结算款，留5%的结算款作为质量保修款；如在第一次付款后6个月内，防水工程返修问题较多，甲方向乙方继续支付20%的合同结算款，留10%的结算款作为质量保修款。3.质量保修期到期后，甲方支付乙方剩余工程款。4.工程款支付均为无息支付。” ***未提交能够证明其施工过程、竣工验收的相关资料。 2021年10月18日，**与***共同签署了工程量结算表，确认***施工的工程价值为519145.63元，已支付15万元，质保金按10%预留，为51914.56元，还应支付金额317231.07元。该结算表注明：“质保期间不出现任何问题，按合同约定到期后退还（五年）。” 一审法院认为，就案涉工程项目，本案四个当事人两两之间分别存在合同关系，鸿鲁公司是发包人，**公司是总承包人；但**公司将工程肢解后转包给**，**又将防水项目分包给***，违反相关法律规定，故案涉合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人在一定条件下可突破合同相对性直接向发包人主张工程款权利，但这并不包括多层转包模式下的实际施工人。***在要求**承担责任的同时，主张越过**，上溯至**公司、鸿鲁公司承担连带责任，且主张优先受偿权，突破了两层合同关系的相对性，没有法律依据，对其该项主张，一审法院不予支持。***与**之间的两份防水工程施工合同虽无效，但***对已完成的工程，可要求**支付工程价款。根据工程量结算表，***请求**支付工程款317231.07元有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息起算时间。根据施工合同的约定，付款取决于每栋楼完工验收合格、并附有其他条件，这造成付款时间的确定较为复杂。因**和***于2021年10月18日对工程款进行了结算、确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，可自2021年10月19日起计算欠付工程款利息；双方对计息标准没有约定，可按一年期贷款市场报价利率计算。***请求按年利率6%计算，没有法律依据，一审法院不予支持。**未到庭应诉，未提出抗辩意见及抗辩证据，系放弃诉讼权利。一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第三款、第八百零八条、第七百八十二条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内向***支付工程款317231.07元及利息（以317231.07元为基数，自2021年10月19日至实际给付之日按同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***对山东**建设集团有限公司、青岛鸿鲁实业发展有限公司的诉讼请求；三、驳回***关于对本案工程款享有优先受偿权的诉讼请求。案件受理费3339元，由**负担。 二审中，***提交其于2023年4月3日与**的录音1份；证明事项：**与**公司之间是挂靠关系，而不是**公司陈述的转包关系，一审认定转包关系是错误的。结合**公司的答辩，**公司称**在其他庭审中陈述属于分包关系，与一审认定的转包关系也是相矛盾的。该录音证据可以证明**与**公司之间没有签订相关的转包合同，而**公司在一审中提交给法庭的转包合同是虚假的，不能作为认定双方法律关系的证据。**质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项不予认可。**公司质证称，对该证据的真实性无异议，但不能达到***的证明目的。该录音体现的是***一直在言语中强调**公司与**之间系挂靠关系，**从未对此进行认可，并主张与**公司之间系分包关系，并且签订了内包协议，与一审查明的事实是一致的。***在主观强调**公司与**之间系挂靠关系并进行诱导式发问，达不到***的证明目的。鸿鲁公司质证称，该录音与其无关。本院认为，***提交的上述录音证据系在本案一审判决作出后录制的，且录音中**并未明确认可其与**公司系挂靠关系，故对该录音证据本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的焦点问题是**与**公司之间是否存在挂靠关系。 根据本案查明事实，2017年9月27日，鸿鲁公司与**公司签订《建设工程施工合同》，约定鸿鲁公司将梦想望城?晨园二期29#楼、30#楼、35#楼、36#楼施工工程发包给**公司。此后，双方签订补充协议，将梦想望城后塔?怡馨**工程发包给**公司。**公司承揽上述工程后，与**（乙方）签订《建筑安装工程目标责任书》，将梦想望城?晨园二期29#楼、30#楼、35#楼、36#楼，后塔?怡馨**7#楼、14#楼发包给**施工管理。从上述合同及责任书的签订时间看，《建筑安装工程目标责任书》签订时间晚于《建设工程施工合同》签订时间。**公司与**均认可系**公司向**支付工程款，对此，***并未提交充分证据予以反驳，故本院对**公司与**的主张予以确认。根据上述合同签订过程及付款过程，本院确认**公司***公司承包工程后又以分包的名义将涉案工程转包给**，**公司与**之间系转包关系。***主张**公司与**系挂靠关系并要求**公司承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。因**与**公司系转包关系，一审法院认定《建筑安装工程目标责任书》无效正确，本院予以维持。**承揽工程后又将其中的防水分项工程交由***施工，现***已施工完毕并与**进行结算，因该结算系双方的真实意思表示，故应作为本案定案依据。一审法院依据**与***的结算，判令**支付***工程款317231.07元及利息正确，本院予以维持。**在二审中虽主张一审认定的付款数额不当，但其既未提交充分证据予以证实又未对此提起上诉，应视为是对一审判决的认可，本院对其该主张不予支持，如其有充分证据可在向***付款过程中要求抵扣。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6058元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　琰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年五月二十二日 书记员　*** 书记员　***