沈阳福融房地产开发有限责任公司与辽宁某某业科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终13909号 上诉人（原审原告）：沈阳福融房地产开发有限责任公司，住所地沈阳市浑南区世纪路2-3甲号2304、2305室。 法定代表人：高候儿，系经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁***业科技发展有限公司，住所地沈阳市和平区十三纬路35号。 法定代表人：**，系总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁观策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁观策律师事务所律师。 上诉人沈阳福融房地产开发有限责任公司（以下简称福融公司）因与被上诉人辽宁***业科技发展有限公司（以下简称宇能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初13830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 福融公司上诉请求:要求改判或者发回重审。事实及理由：要求给付违约金。1、要求给付工期延误违约金。2、要求给付频繁更换项目经理违约金。 宇能公司辩称，同意原审判决。 福融公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付违约金3,025,000元；2、请求判令被告承担案涉工程整改费用，暂计50,000元，具体金额以鉴定为准；3、本案诉讼费由被告承担。 一审审理查明：原、被告于2015年7月1日签订《福融天地项目消防工程施工合同》，约定被告从原告处承包消防工程，工程规模建筑面积约150000平方米，总价暂定为8,600,000元。工程内容为消防高位水箱间内设备及管道安装、管道设备安装、消防泵房、自动喷淋灭火系统、气体灭火系统、报警系统、消防水炮、控制电缆敷设。承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工、报竣工验收（协助原告土建消防验收）。合同第三条约定，暂定被告需要在2015年12月25日前保证消防工程验收通过。合同第八条第六款约定，预留结算总价的5%作为质量保修金，质保期自验收合格之日起2年；质保期内无质量纠纷的，第一年质保期满后十五日内原告支付质保金2%，第二年质保期满后十五日内物业公司和业主公司对被告提供的售后服务无异议，原告支付剩余3%，质保金不计任何利息。合同第十一条第四款约定，被告必须按本承包合同及原告审批的施工组织设计要求组织施工，接受原告指令。被告所有现场管理人员应具有与所承担工作相应的能力，且须按照工程需要配备管理人员队伍，一经确定后，被告项目部以下管理人员在所辖工程或分项工程施工期间（包括准备和收尾阶段），均须专职在岗，不得兼任其他项目任何职务；如需变更人员安排、施工方案等，必须提前一周书面上报原告并经同意方可执行。否则，被告每违约一项（或一人），需支付违约金5,000元（并按照原告指令要求变更过来）；被告项目经理易人，其后任必须无条件全面连续承担前任应负的责任。被告派驻***为现场项目经理，被告现场人员安排必须满足施工现场要求。合同第十一条第二十六款约定，福融天地项目消防工程系统的整体验收工作由被告组织并负责通过消防验收，在原告资料齐全的情况下，保证消防验收一次合格，如不能一次通过消防验收，按双方约定的消防验收通过时间（具体以合同签订后被告关于消防验收通过时间***为准）每超过一天，被告支付原告违约金10,000元，累计计算，直接从工程款中扣除，无需得到被告书面确认。合同第十二条第八款约定，原告有权对附表中所有暂定材料的品牌、质量、价格等作出要求，为确保质量，原告可指定厂家、品牌，再由被告签订采购合同。原告所询市场价将作为最终与被告结算的材料结算价，被告不得以任何理由拒绝，否则此部分材料改为甲供方式，同时被告向原告支付此部分材料合同总价5%的违约金，该款在当月进度款中扣除，无需得到被告同意。合同第十三条第六款约定，原告指定材料设备的，被告应严格按原告指定的材料设备进行采购，如发现被告未按原告指定的品牌进行采购，除按原告掌握的材料价款进行结算外，由被告按材料设备价款的20%向原告支付违约金，并要求被告重新订货，由此造成的一切责任和费用由被告承担。合同第十六条第四项约定，被告应保证在双方约定的工期内按时完工，每超期一天，扣除违约金1,000元，累计计算。合同第十七条第一款约定，在补救违约而采取的任何其他措施未能实现的情况下，即在被告收到原告发出的违约通知后7日内，仍未纠正其下述任何一种违约行为，原告可向被告发出书面违约通知，终止合同:被告未能在合同约定的期限内，或原告准许的任何延期内，交付部分或全部工程；被告未能履行合同项目的任何其他义务；被告实施工程分包的。原、被告于2017年4月25日签订《补充协议》，第一条约定：福融天地项目2#、3#、4#楼消防工程，被告于2017年6月25日前完成工程施工及消防系统使用功能检测，具备消防验收条件，被告于6月30日前协助原告完成消防验收；福融天地项目5#、6#写字楼、地下室消防工程，被告于2017年8月20日前完成工程施工及消防系统使用功能检测，具备消防验收条件（注：6月份工程进度款保证按时到账，否则工期顺延），被告于9月30日前协助原告完成消防验收；福融天地项目1#楼商场部分消防工程，被告于2017年9月20日前完成工程施工及消防系统使用功能检测，具备消防验收条件（注：8月份工程进度款保证按时到账，否则工期顺延）,被告于9月30日前协助原告完成消防验收。原、被告于2018年6月12日签订《福融天地项目剩余消防工程补充协议》，第一条约定：报警线（地下室、6#楼）5月25日之前进场；报警设备（温感、烟感、手报、广播等）6月12日进场；气体灭火设备6月22日进场；被告上述设备进场后，经监理、工程师验收确认，原告根据设备的价格支付一次进度款，同时考虑支付部分人工费用。第二条约定：人员进场时间、施工完成及验收通过时间：进场时间：电气、喷淋施工人员随材料、设备同时进场；施工完成时间：地下室报警系统穿线、设备安装7月5日安装完成。气体灭火系统6月29日安装完成。6#共同区域报警系统穿线、设备安装6月26日（具备安装条件一周完成）安装完成。喷淋系统安装6月15日完成；6#办公室、地下室消防工程7月10日工程全部完工，具备消防检测调试条件，可进行消防验收申报；1#商场消防工程8月15日全部完工，具备消防检测调试条件，可以进行消防验收申报。协议第三条第一款约定：被告承诺对上述第一、二条在规定时间内完成，如逾期，则每个时间节点每逾期一天罚款10,000元，全部工程完成约定时间（以检测报告完成时间为准）逾期超过15天，原告有权另行外委，并不予结算。协议第三条第二款约定：被告上述承诺的例外：原告未按时支付工程进度款；分包单位未根据与被告签订的补充协议履行义务。发生该等例外情形之一的，被告上述承诺不生效。2016年8月至2017年4月期间，原告及其监理单位沈阳市建设工程项目管理中心向被告发出过监理通知单，主要内容涉及：1、所穿电线品牌与甲方指定的品牌不符，要求拆除及更换电线；2、4#、5#楼电气施工质量问题需要整改，包括消防模块安装位置需要整改、穿线软管应改为镀锌管或JGD管、穿线管要钢制专用吊杆、支架、出线盒要经专用出线盖板并设有管扣件连接、软硬管连接处应有接线盒、墙上预埋线管不许使用软管等；3、关于消防喷淋材料进场未报验问题；4、2#、3#楼消防工程施工验收中电气部分存在整改项目，棚上烟感信号线部分有接头、盒内接线不规范、消火栓部分导线丢失要求配齐等;4、2#、3#楼消防工程存在整改项目，堵塞的消防穿线管按照规范要求重新敷设管路、棚内敷设BV线必须加钢导管保护、消火栓内电话应移至箱外、消火栓内手报器连接应有余量、消防控制线要在附件端子上部压接、采用经复试合格的辽塑电缆等。2016年3月23日至2017年4月27日，原、被告之间互发《工作联系单》，就施工中存在影响工程进度的困难及问题进行沟通。根据被告提供的工程报验审核表、验收报告等，2#、3#楼喷淋系统安装工作于2017年5月25日验收合格；2#、3#楼1-12层火灾自动报警系统于装工程于2017年5月26日验收合格；4#3-12层火灾自动报警系统于2017年5月28日验收合格；5#6-24层火灾自动报警系统于2017年9月5日验收合格；福融天地-1层、-2层及6#楼于2018年7月23日火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、室内消火栓系统、气体灭火系统、防火卷帘系统、防烟排烟系统检验合格。沈阳市消防局于2018年2月13日向原告出具《建设工程消防验收意见书》（**消验字[2018]第0076号），载明：东陵区世纪路2号的福融天地5#楼消防验收合格；于2018年8月2日向原告出具《建设工程消防验收意见书》（**消验字[2018]第0285号），载明：东陵区世纪路2号的福融天地6#、DX1#楼消防验收合格；于2018年12月13日向原告出具《建设工程消防验收意见书》（**消验字[2018]第0506号），载明：东陵区世纪路2号的福融天地1#商业楼消防验收合格。根据原告提交的网络截图，显示福融天地2#、3#、4#楼于2018年4月3日备案，状态合格。根据原告提交的国家电线电缆质量监督检验中心（辽宁）于2021年1月18日作出的《检验报告》，原告单方委托对RVS线进行检验，样品所检20℃时导体电阻项目不符合JB/T8734.3-2016标准要求，并载明：委托方声称样品为辽宁威尔电线电缆制造有限公司生产。被告曾于2021年6月2日起诉原告，诉讼请求为：1、要求立即支付工程款5,000,000元（经评估后确定最终数额）；2、要求支付损失700,000元；3、诉讼费由原告承担。该案件审理过程中经司法鉴定对被告施工工程造价进行了鉴定，一审法院于2021年6月15日作出（2020）辽0112民初5665号民事判决书，判决：“一、被告沈阳福融房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告辽宁***业科技发展有限公司工程款1,508,083.73元；二、驳回原告辽宁***业科技发展有限责任公司的其他诉讼请求。”后当事人上诉，沈阳市中级人民法院对以下内容进行了认定：1、“七氟丙烷气体灭火系统及4台空压机设备287,726.88元。经鉴定机构确认该部分虽然与合同约定品牌不符，但已经由***业公司实际施工，且鉴定机构依据实际品牌进行计价，故此部分争议造价应计入***业公司施工造价。……4、电线电缆价格调差190,880.59元。一审法院对福融房地产公司自认更换品牌的部分已经扣减，福融房地产公司应对超出此范围的更换部分进行举证，在其没有提交相关证据情况下，应承担举证不能的后果，不予支持。关于上诉人福融房地产公司上诉提出的应扣减其实际支付费用的问题。福融房地产公司提供了其与沈阳**公司针对涉案工程签订的《消防设施维修施工合同》以及《内页资料承包合同》，实际支付共计5万元，因***业公司未能对其实际进行了维修以及提供内页资料等进行举证证明，故对于福融房地产公司上诉理由中的5万元予以认可，应从福融房地产公司的应付款中扣除。”该院确认被告施工工程造价为8,070,602.44元，于2021年9月26日作出（2021）辽01民终14654号民事判决书，判决：“一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5665号民事判决第二项；二、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5665号民事判决第一项，为“沈阳福融房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付辽宁***业科技发展有限公司工程款1,981,008.56元；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。” 一审法院认为，原、被告之间签订《福融天地项目消防工程施工合同》及一系列补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制效力性规定，双方均应按照合同约定履行相应权利和义务。原告主张被告在施工过程中存在违约行为，具体有如下几项：1、关于项目经理更换问题。原告没有提供充分证据证明被告频繁更换项目经理且给其施工进度造成严重影响，其应承担举证不能的责任，对原告要求该项违约金诉求不予支持；2、施工违规违约使用材料问题，沈阳市中级人民法院已在（2021）辽01民终14654号案件判决中对材料更换问题进行了相关材料价格调差，原告未提供充分证据证明被告更换的具体工程材料名称、使用范围、总计价款等，在工程已经竣工验收合格的前提下，原告提供证据不足以证明被告提供的工程材料存在足以影响工程质量的问题，对原告要求该项违约金诉求不予支持；3、工期延误问题，原、被告就工期进度、支付进度工程款等问题多次签订补充协议并通过联系单等方式进行沟通，应视为双方根据工程进行具体情况对工期进度合意予以调整，工期调整涉及多方面原因，原告并未提供充分证据证明其已完全履行给付工程款等义务而存在被告恶意或无故延长工期等情况；原告与被告双方共同验收及被告向原告交付工程应发生于原告提交消防部门验收备案之前，原告以消防部门作出消防验收意见时间作为被告竣工时间，不符常理。对原告要求该项违约金诉求不予支持。关于原告主张工程质量不合格问题，双方在《福融天地项目消防工程施工合同》中明确约定，质保期自验收合格之日起2年，现质保期已过，沈阳市中级人民法院在（2021）辽01民终14654号案件中判令原告给付工程款时并未扣除质保金且扣减了原告自行委托他人进行维修发生的费用，对原告在本案中要求进行工程质量及整改方案的鉴定，不予认可，对原告要求该项整改费用诉求，不予支持。 一审法院判决：驳回原告沈阳福融房地产有限责任公司的诉讼请求。案件受理费31,400元、保全费5000元，由原告沈阳福融房地产有限责任公司承担。 二审期间，福融公司提交消防工程进度时间表、补充协议、工程款付款表、工程进度款申请表、增值税发票、收据回单、沈阳福融房地产开发有限责任公司业主逾期补偿明细期补偿明细、**补偿协议、付款凭证、**医药补偿协议、物业费转款协议书停车场转款凭证、付款凭证、**睿付款申请、付款凭证、**/于德淼判决、财务凭证、银行流水复印件、***/***协议、付款协议、付款凭证复印件**/**判决、财务付款凭证复印件、**/***协议、委托书、付款凭证、***协议、委托书、付款凭证、**/**协议、***原件、收条、**协议、***、收条、补充协议沈阳***房产经济有限公司、***补偿协议、转账凭证、购房合同、收据孙彬补偿协议、转账凭证、购房合同、收据、李宗强补偿协议、转账凭证、购房合同、收据、***补偿协议、转账凭证、购房合同、收据、监理通知单、工作联系单，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于福融公司主张工期延误违约金的问题，双方就案涉工程曾多次签订补充协议确定工期，双方之间亦互发《工作联系单》，就施工中存在影响工程进度的困难及问题进行沟通。上述事实应视为双方对于工期的调整及确认达成一致意见，福融公司现提供的证据不能证明系宇能公司单方面恶意拖延工期，故本院对于福融公司主张工期延误违约金的上诉请求不予支持。关于福融公司主张项目经理更换违约金的问题，福融公司提供的证据不能证明宇能公司存在频繁更换项目经理影响施工，应承担举证不能的法律责任，本院对于福融公司主张项目经理更换违约金的上诉请求不予支持。 综上所述，福融公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31400元，由沈阳福融房地产有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　相　蒙 审 判 员　王　纪 二〇二二年十一月三日 法官助理　徐　瑶 书 记 员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。