某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院 民事判决书 （2018）粤17民终465号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月15日出生，汉族，住广**省阳**县。 委托诉讼代理人：***，广东迅恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1971年2月16日出生，，住广**省阳**县西县。 委托诉讼代理人：***，男，1958年9月10日出，住广**省阳**县省阳西县。 上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月25，住广**省阳**县广东省阳西县。 委托诉讼代理人：***，男，1971年8，住广**省阳**县，住广东省阳西县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年，住广**省阳**县汉族，住广**省阳**县。 被上诉人（原审被告）：阳江市永安建筑工程有限公司，住所地：广**省阳江市。 法定代表人：***。 上诉人***、***、***因与被上诉人***、阳江市永安建筑工程有限公司（以下简称永安公司），原审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2017）粤1721民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、改判***、***、***、永安公司增加赔偿医疗费、误工费、护理费共35960元给***；2、本案一、二审案件受理费由***、***、***、永安公司承担。事实与理由：一、原审判决对医疗费用计算错误。***受伤之后被送到阳西县人民医院治疗后，再转到阳江市人民医院住院治疗，两次住院花费医疗费用共46490.04元，其中***支付了***在阳西县人民医院住院医疗费13081.25元和阳江市人民医院部分医疗费合共是20139.03元。在原审时***无法出示在阳西县人民医院住院的医疗费发票，是因为该费用由***支付，所以发票保留在***处。原审法院没有查明事实，错判医疗费用。二、误工费计算错误。***受伤前一直从事建筑工作，这是原审时***一直强调的事实，而***、***、***没有异议，证人也已证实。***为了方便在阳西县城的建筑工地工作，自2011年开始便在阳西织篢镇租屋居住，按照相关法律的认定，应当参照建筑行业的标准计算其损失。计算依据：693（住院**天+医嘱要求***出院休息6天+医嘱要求***出院休息，故应计算一个月误工费）。三、护理费计算错误，应当按照150元/天的标准计算护理费，即***、***、***、永安公司应当赔偿2400元（16日）给***。四、***向二审法院申请司法鉴定，请求对***的身体损害情况进行评残、鉴定。综上所述，请求二审法院依法支持***的上诉请求。 ***上诉请求：依法撤销原审判决的第二项，改判***、永安公司对雇主***的赔偿承担连带责任，***不需承担赔偿责任。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、***受雇于***、***、永安公司，由他们支付工资及车辆加油费用。这就说明，***包括机动车在工作范围内的一举一动都受到***、***、永安公司的指挥，如要求开车送人到工地，保证开工不得延误，回来取水送水等。***、***、永安公司明知***的车辆是货车，不是客运车辆，为了自己增加利益，减少费用，明知故犯地雇请***的车辆进行混合运输。特别是事故发生之日前，天已下雨三日，山路因开挖不久，路面浮动大。所以，引发正常行车的***因山路浮泥滑落致使车辆侧翻，造成车上人员受伤的后果。因此对于本次意外事故，所造成的后果，应当由雇主承担。2、原审判决处理错误。***驾驶大中型拖拉机因为坡陡路滑原因造成事故发生，导致***等人受伤，无论***是否具有农业机械驾驶证以及拖拉机不能载客等，均是受到***、***、永安公司指使而为之，其过错责任应当由其他***、***、永安公司承担，如果因此涉及行政责任，应由***承担，但与事故造成后果无关。本案出现竞合，***就应选择提供劳务者受害责任纠纷，而不能提出交通事故责任纠纷，两者皆可的诉讼行为。二、原审判决适用法律错误。本案属提供劳务者受害责任纠纷，原审判决又审查交通事故责任纠纷，并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定是错误的。原审判决应依照提供劳务相关的法律规定作出处理，而不能就雇员有重大过错的规定作出处理。综上所述，请求二审法院查明事实，依法作出合法合理的判决。 ***上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、本案应追加***作为被告来共同承担赔偿责任。因为***不是上诉人***所雇请的工人，在原审中，***已承认了***是其雇请的，从***处取钱支付工资给***，***在施工的过程中受***指挥。二、***在本案中有一定过错，应承担部分责任，***作为成年人，具有完全民事行为能力，应该清楚搭车走山路是有安全风险，需采取一定的措施避免风险发生，但***没有认真评估安全隐患。所以，***应有一定过错。综上所述，请求二审法院支持***的上诉请求。 ***、永安公司二审未提供答辩意见。 ***二审未提供诉讼意见。 ***向一审法院起诉请求：1、请求***、***、***、***、永安公司连带赔偿***的经济损失（暂计至2017年5月6日）：医疗费22769.76元、护理费2400元（150元/天×16天）、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、误工费2725.8元（61331元/360天×16天）、营养费1000元、交通费500元，以上合计40995.56元；2、案件受理费由***、***、***、***、永安公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月24日，永安公司与***签订《建设工程项目施工管理责任书》，立责任书单位（甲方）为阳江市永安建筑工程有限公司，项目责任人（乙方）为***，上述《责任书》载明：“工程名称：阳西县风电场三期水土保持工程，工程地点：广东省阳江市阳西县1（三期），建设单位：华润新能源（阳江）风能有限公司，工程内容：按甲方与建设单位签订的主合同履行；工程承包范围：履行甲方与建设单位签订的所有工程施工内容；工程总价款：人民币3369800.40元；项目责任人的权利和义务：……5、根据公司授权或按照企业的规定选择、使用有劳务资质的作业队伍；必须为施工作业人员购买工伤保险、社保；必须为施工作业人员提供各种安全教育；费用由乙方承担，有关劳动、社会保险等一切法律责任亦乙方承担。6、必须按国家、省、市的规定与施工作业人员签订《劳动合同》，填写“入职表”；按规定申办“平安卡”，费用由乙方承担；每天必须与施工人员做好考勤登记，填写“考勤表”。7、必须按国家、省、市有关规定优先支付施工工人的工资，不得拖欠，将工资支付情况造册登记，填写“工资表”，在结算前必须提交工人“工资表”（由工人亲自签名并加盖指模并且有身份证号码的工资表）的原件上报甲方备案。8、必须为施工作业人员提供满足要求的生活环境、设施；费用由乙方承担。9、必须按国家、省、市规定落实各项安全措施，为施工作业人员提供安全的作业环境；落实安全措施的费用由乙方承担。……”等内容。***承包工程后，将工程转包给***。***雇请***、叶***、***、***、***、***、***、***、***、***、***、***等人，由***带班，在上述1（三期）水土保持工程工地从事排水沟砌石工作，并雇请***开车（2大中型拖拉机）接送工人上下班，以及为工人砌水沟取水运水、供工人搅泥浆用水。 2017年4月20日7时左右，***驾驶2大中型拖拉机搭载叶***、***、***、***、***五人，在阳西县织篢镇蒲牌社区顺景石场内行驶，车辆失控侧翻，造成车辆损坏和叶***、***、***、***、***五人受伤的交通事故。阳西县公安局交通警察大队于2017年5月26日作出第3号非道路交通事故认定书，认定：***未取得农业机械驾驶证驾驶机件不符合技术标准的拖拉机不按规定载人且未按照操作规范安全驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第一款和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第（二）款的规定，是导致此事故发生的全部过错；无证据证明***、***、***、***、叶***有导致此事故发生的过错。此事故在道路以外发生，属非道路交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条的规定，参照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条的规定，***承担此事故的全部责任，***、***、***、***、叶***不承担此事故的责任。2大中型拖拉机的所有人为***，实际支配人为***，车辆无保险。 原审法院另查明：***为农业家庭户口。***因上述事故受伤，，住院时间为**年**月**日**年**月**日20日至2017年4月27日，共7天，诊断为：左侧多发性肋骨骨折，左肺挫伤，左侧液气胸，左背部皮下气肿。用去医疗费735.57元。后转到，住院时间为**年**月**日**年**月**日日至2017年5月6日，共9天，诊断为：左侧血胸、左侧肋骨骨折、左侧胸壁皮下血肿、左肺挫伤。出院医嘱：注意加强营养及休息，门诊伤口换药，3天后拆线；不适随诊，门诊复查胸片。用去医疗费32673.22元。 原审法院又查明：***、***不具备相应的水土保持工程的施工资质。***在***住院期间垫付了医疗费20139.03元（包括门诊**住院押金**元住院押金9500元，银行转账10000元）。 一审法院认为，永安公司从华润新能源（阳江）风能有限公司承包阳西县风电场三期水土保持工程后将该工程转包给***，***转包给***。***则雇请***驾驶自己的车辆接送***等工人上下班和运水工作，***亦承认该事实，上述事实清楚，证据充分，应予以认定。***与***之间是雇佣关系。雇员***驾驶车辆在接送工人上班途中造成伤害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，***作为***的雇主，应承担雇员***在从事雇佣活动中造成***等人的损害承担赔偿责任。对于***辩称其并没有雇佣***工作，不应赔偿***损失的意见，因***与***之间存不存在雇佣关系，并不影响其作为***雇主承担雇员***造成他人损害的赔偿责任，故原审法院对该辩解意见不予采纳。况且，***与***亦存在雇佣关系。虽然***与***未签订雇佣合同，但从本案的具体情况来看，判断雇佣关系是否成立，应主要考察双方是否存在雇佣合同（包括口头约定）、一方是否向另一方提供劳务，另一方是否向对方支付报酬、一方所从事的工作是否受另一方的控制、指挥和监督等因素。在雇佣关系中，雇员应处于雇主的监督之下亲自完成某项工作，雇主所支付报酬有比较固定的行业标准，该报酬体现的是劳动力的价格。从本案查明的事实来看，***、叶***、***、***、***、***等人在1（三期）水土保持工程工地从事排水沟砌石工作是***雇请，由***带班，工资按照***等人每天出工的工作量计算（工资不固定），由***支付工资。从双方的人身依附关系、劳动报酬的支付方式及劳务专属性等角度来看，***等人与***之间存在雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，***亦应承担赔偿责任。 ***由***雇请，负责开车接送***等人上下班及在工地运送水等，***所驾驶2大中型拖拉机属农业机械，***不具有农业机械驾驶证，且2大中型拖拉机属货运车辆，不能载客，***驾驶2大中型拖拉机搭载***等人在去工作过程中发生事故，经交警部门认定***承担事故的全部责任，应认定***在从事雇佣活动中致人损害存在重大过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，***应当与雇主承担连带赔偿责任。 ***将其名下的2大中型拖拉机转让给***，无办理车辆所有权转移登记，***是该车辆的实际支配人，车辆无保险，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十条：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”的规定，***不承担赔偿责任，应由***承担赔偿责任。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，永安公司、***作为水土保持工程的发包人、分包人，明知接受分包业务的***没有具备相应的资质和具有安全生产的条件，而将工程转包给***，对***雇请***等人在安全生产事故遭受人身损害损失，应由永安公司、***与***一起承担连带赔偿责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，结合***诉请的损害赔偿项目范围及相关证据，并参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额，***的损失计算如下：1、医疗费735.57元+32673.22元=33408.79元；2、护理费：100元/天×16天=1600元；3、住院伙食补助费：100元/天×16天=1600元；4、误工费：***属农业家庭户口，无固定收入，误工费应按照全省农村居民人均纯收入14512.2元/年计算为14512.2元/年÷365天×16天=636.16元；5、营养费，因有医嘱证明原告需加强营养，现本院酌情计付1000元；6、交通费，***无提交相关证据证实其支出交通费的情况，对该项不予支持。上述1-5项合计38244.95元。***承担赔偿38244.95元，***、***、永安公司对***赔偿责任承担连带赔偿责任。***在***住院期间垫付医疗费20139.03元应从中扣减。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、第五十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条的规定，判决如下：一、限***在本判决书发生法律效力之日起十五日内赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费合共18105.92元给原告***；二、***、***、阳江市永安建筑工程有限公司对上述第一项赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费825元，由***负担573元，由***、***、***、阳江市永安建筑工程有限公司共同负担252元。 二审中，***提供以下证据，证据一、***在阳西县人民医院住院期间的用药清单（2017年4月20日至2017年4月27日），及阳西县人民医院发票（金额13081.25元），***称因前述证据在原审期间无法取得，故在原审时没有提交给法院，拟证明原审判决漏计了***在阳西县人民医院住院期间的医疗费13081.25元；证据二、阳西县织篢镇黎昌朗村委会于2018年4月25日出具的证明，内容载有***长期在县城务工，长期租房居住属实；证据三、***与出租方***于2016年10月5日签订的《租屋租赁合同》；证据四、***出具的两份房租及水电费收据（2017年2月5日、2017年3月5日）；证据五、***在中国邮政储蓄银行的银行卡流水账（2016年4月13日至2016年12月21日），该流水账中2016年7月4日、2016年7月11日、2016年8月9日、2016年10月14日、2016年11月16日、2016年12月20日的交易显示为工程款。证据二、三、四、五拟证明***在事故前从事建筑行业并在城镇居住。***对***提供的证据一真实性、合法性、关联性由法院认定；对证据二，该村委会出具的证明随意性很大，不能证明***在城镇长期居住；对证据三，该合同抬头没有出租方和承租方签名，签名也没有写日期，可信程度低；对证据五的真实性、合法性由法院认定，至于关联性，该证据无法证明***一直从事建筑行业。***认为***提供的证据二、三、四、五均不足以证明***一直以来从事建筑行业，其赔偿应按户籍登记即农村居民标准计算。***对***提供的证据一真实性、合法性、关联性由法院依法认定；对证据二、三、四、五认为均无法证明***是从事建筑行业及有固定的收入，其赔偿标准应按农村居民标准计算。 本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明：***在原审出庭作证时称工资是从***处领取再由其发放给工人，***的工资是39元一方，给工人37元一方。***在二审确认了***的说法，认为***的工资是按照每立方回扣2元，即***的工资是39元每米，其他工人是37元每米，***还称在施工时其雇请了两个施工人员现场监工，***在现场指挥工作。***二审确认***是***安排***开车搭载去工地的。 另，***、永安公司、***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。 本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。涉案的工程是永安公司从华润新能源（阳江）风能有限公司承包后转包给***，***再转包给***，***雇请***驾驶自己的车辆接送***等工人上下班和运水，对上述事实各方当事人没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点一是对***的医疗费、误工费、护理费的数额认定问题；二是***是由谁雇请，***应否承担对***的赔偿责任；三是***在本案中是否存在过错；四是***应否承担本案的赔偿责任。 关于争议焦点一，对于***主张原审判决漏计了其在阳西县人民医院住院期间的医疗费13081.25元的问题。首先，虽然***在二审提供了在阳西县人民医院住院期间的用药清单及阳西县人民医院出具的13081.25元发票，主张其还有13081.25元医疗费未计入本案的损失，但上述证据***在原审时未提供给法院，原审法院依照当时的证据认定***的医疗费损失并无不妥。其次，在原审辩论结束前***并无提出增加诉讼请求。综合上述情况分析，***上诉请求***、***、***、永安公司赔偿其漏计的医疗费13081.25元属于在二审期间增加诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，由于***、永安公司亦属本案的赔偿义务主体，其两方经本院传票传唤无正当理由未到庭参与诉讼，故就***增加的诉讼请求无法进行调解，***的该项请求可通过另行起诉解决，本院在本案中不予处理。关于误工费计算问题。***主张其误工费应按建筑行业标准计算，在二审提供其村委会的证明，房屋租赁合同、两份租金收据及银行流水账作证，从上述证据所反映的内容来看，均不足以证明在事故发生前，***在城镇居住一年以上且从事建筑行业有固定收入，原审判决依照***的农业户口性质及收入情况，按农村居民人均纯收入标准计算其误工费并无不妥，本院予以维持。***主张按建筑行业标准计算误工费理据不足，本院不予支持。***还主张应在原审的基础上再多计算30天的误工费，因***在原审起诉时是请求按16天（住院时间）来计算误工费，现其在二审期间变更了该项诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于护理费数额问题，原审法院是参照当地的护工的标准来认定***的护理费为100元/天并无不妥，***主张按150元/天理据不足，本院不予支持。此外，对于***上诉提出的评残鉴定问题，由于***原审诉讼中并没有提出该项请求，对该问题***应另循法律途径解决，本案不作处理。 关于争议焦点二，***与谁存在雇佣关系的问题。雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇用人提供的劳务并约定给付报酬的权利义务关系。首先，据***与***陈述，***、***等工人的工资是由***向***处领取后，由***发放给***等工人；其次，***为***负责带班，***等工人则按工作量计算工资，其两者均是以为***提供劳务来领取报酬。虽然***的工资比***等工人的工资每方要多2元，但这是***按照工种的不同多支付给***的工资，并不能证明***是从***等工人的劳动中获取利润；再次，***亦承认其在施工现场还派有两名施工人员监工，即实际上***等工人的施工情况还是受到***的指挥监管。故综合上述情况分析，原审判决认定***与***等工人存在雇佣关系并无不妥，本院予以维持。***主张***等工人是***雇请，应由***共同承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。 关于争议焦点三，***是否存在过错的问题。事故发生时，***是受***的安排搭乘***的车辆到工地施工，经交警部门认定***在事故中没有过错，***承担事故的全部责任，故***主张***在本案中负有一定过错，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……”的规定，***作为***的雇主，应承担雇员***在从事雇佣活动中造成***等工人损害的赔偿责任。 关于争议焦点四，***应否承担赔偿责任的问题。***虽是由***雇请来开车搭载工人到工地。但***明知其车辆是属于农用货运车辆，不能载客，***不具有农业机械驾驶证且未按操作规范安全驾驶，依照交警部门的认定，***对本次事故承担全部责任，故应认定***在从事雇佣活动中致***等工人损害存在重大过失，原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，认定***应当与雇主承担连带赔偿责任正确，应予维持。***主张不应承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。 综上所述，***、***、***均上诉理据不足，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费701元，由***负担195元，由***负担253元，由***负担253元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年五月二十九日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。 第三百二十八条第一款在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条第一款雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。