某某、中国石化销售股份有限公司山东烟台石油分公司等劳动争议民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民事判决书 （2022）鲁06民终3026号 上诉人（原审原告）：***，女，1984年11月22日出生，汉族，住栖霞市。 委托诉讼代理人:***,栖霞万事法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人:***,栖霞万事法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司山东烟台石油分公司，住所地烟台市莱山区柳林路1号。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东通世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东通世律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：栖霞晓文企业管理服务有限公司，住所地栖霞市迎宾路1248号。 法定代表人：***，经理。 上诉人***因与被上诉人中国石化销售股份有限公司山东烟台石油分公司（以下简称中石化烟台分公司）、栖霞晓文企业管理服务有限公司（以下简称晓文公司）劳动争议一案，不服山东省栖霞市人民法院(2021)鲁0686民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、1、请求依法撤销中石化烟台分公司违法解除与***工作关系的决定；2、请求依法撤销晓文公司违法解除与***劳动合同的决定；3、依法确认中石化烟台分公司、晓文公司违法解除与***的劳动合同关系；4、判令中石化烟台分公司、晓文公司支付未提前三十日解除劳动合同一个月代通知金4300元；5、判令中石化烟台分公司、晓文公司连带支付***违法解除劳动合同经济赔偿金83700元或发回重审；二、一、二审案件受理费，由中石化烟台分公司、晓文公司连带承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审应撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判。根据***一审提交的证据，***自2011年3月11日起至2021年1月31日一直在中石化烟台分公司工作并由其发放工资。中石化烟台分公司无证据证实***接受晓文公司派遣。晓文公司法定代表人***与中石化烟台分公司所属山东栖霞第二十三加油站站长是同一人。晓文公司无资产，违反劳动合同法第五十七条的规定。***工作中接受站长指派，并无过错，即使有过错也应由站长承担。***的行为未造成损失，不符合劳动合同法第三十九条第二项规定的严重情形。中石化烟台公司未先对***批评教育给予改正机会的前提下退回派遣单位的决定程序违法。晓文公司解除劳动合同的决定书违法，应当撤销。包括工资经济补偿金在内的一切经济损失均应由中石化烟台分公司、晓文公司连带承担。二审应当依据劳动合同法第四十七条的规定，撤销中石化烟台分公司、晓文公司违法作出的解除用工及劳动合同决定书，判令中石化烟台分公司、晓文公司支付***违法解除劳动合同赔偿金。 中石化烟台分公司辩称，***的上诉请求均不能成立。中石化烟台分公司与***只存在用工关系，不存在劳动关系。中石化烟台分公司解除与***用工关系和晓文公司解除与***劳动关系都是因为***严重违反企业规章制度，具有事实依据和法律依据，属于合法解除。中石化烟台分公司委托晓文公司对加油站进行经营管理，双方是委托管理关系，中石化烟台分公司是委托方、晓文公司是受托方，***是否担任站长不改变中石化烟台分公司与晓文公司的委托和受托管理关系。***的各项上诉请求和上诉理由均缺乏事实依据和法律依据，应当依法驳回***的上诉请求。 晓文公司未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令中石化烟台分公司向***支付经济赔偿金83700元。2.请求判令本案诉讼费由中石化烟台分公司承担。 中石化烟台分公司向一审法院起诉请求：确认2011年3月11日至2021年12月31日期间中石化烟台公司与***之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：***在2011年3月11日至2021年1月27日期间在中石化烟台分公司下属中国石化销售股份有限公司山东烟台栖霞第二十三加油站从事加油员工作，其中2012年1月至2016年2月***与烟台烟抚劳务服务有限公司签订书面劳动合同，由烟台烟抚劳务服务有限公司派遣***到中石化烟台分公司工作；2016年3月至2019年3月***与栖霞建新企业管理服务有限公司签订书面劳动合同，由栖霞建新企业管理服务有限公司派遣***到中石化烟台分公司工作；2019年4月***与晓文公司签订书面劳动合同，由晓文公司派遣***到中石化烟台分公司工作。2021年1月22日，中石化烟台分公司下发2021年第1期(总第262期)关于栖霞公司员工投诉问题处理的通报，其主要内容为：***投诉***存在违规使用站内灌桶卡电子劵问题，经查证属实，***明知道此为违反禁令、红线行为，仍直接参与此事，根据单位相关规定处理如下：栖霞23站受托方解除与员工***的劳动合同，并给予罚款1000元。2021年1月31日，晓文公司作出关于解除与***劳动合同的决定，内容为根据2021年第1期(总第262期)相关内容，***在晓文公司工作期间严重违反企业管理制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，解除与***的劳动合同。***于2021年2月2日签收了该解除劳动合同决定。中石化烟台分公司提交一份没有落款时间的***辞职申请，主要内容为***因个人原因自愿辞去在晓文公司的工作，解除与晓文公司所签订的劳动，无遗留问题。***称该辞职申请书的签名是真实的，但是为了办理失业保险及挂档交纳社会保险才签的字。 2021年***作为申请人以中石化烟台分公司为被申请人，晓文公司为第三人向栖霞市劳动人事争议仲裁委提起仲裁，其仲裁请求为1.确认双方自2011年3月11日至2021年1月31日期间存在劳动关系；2.确认被申请人违法解除与申请人的劳动合同关系；3.被申请人支付未提前一个月通知解除劳动合同代通知金4300元；4.支付2011年3月11日至2020年12月31日期间违法解除劳动合同经济赔偿金100000元；5.支付违法克扣的工资1000元。栖霞市劳动人事争议仲裁委于2021年5月28日作出栖劳人仲案字(2021)第50-1号裁决书，裁决：1.确认2011年3月11日至2011年12月31日期间申请人与被申请人存在关系。2.驳回申请人要求确认违法解除劳动合同和支付违法解除劳动合同经济赔偿金、未提前三十日通知解除劳动合同一个月代通知金的仲裁请求。***中石化烟台分公司均不服该仲裁裁决，在法定期间内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，***主张其自2011年3月11日起就在中石化烟台分公司所属的中国石化销售股份有限公司山东烟台栖霞第二十三加油站从事加油员工作，并提供的银行交易明细显示2011年4月28日至2011年12月期间工资交易备注为“普通代发中石化烟台”和“报销中石化烟台”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定“计算劳动者工作年限而发生劳动争议的由用人单位负举证责任”，中石化烟台分公司否认2011年3月11日至2021年12月31日期间存在劳动关系，但对其主张不能举证证实，故一审法院对***诉讼主张予以采信，认定***中石化烟台分公司自2011年3月至2011年12月31期间存在劳动关系。 根据中石化烟台分公司提交的书面劳动合同、社保交费证明及***的银行交易证明，显示***自2012年1月至2021年1月期间是以劳务派遣人员的身份，由不同的劳务派遣公司派遣至中石化烟台分公司所属山东烟台栖霞第二十三加油站工作，最后的劳务派遣公司系本案第三人，应认定******是与第三人晓文公司建立书面劳动合同，中石化烟台分公司是***的用工单位，***在中石化烟台分公司工作期间应遵守中石化烟台分公司规章制度，接受中石化烟台分公司的管理。中石化烟台分公司提供的督查通报以证实***违反公司规定，违规使用站内灌桶卡电子券而与***解除用工关系，***对该事实虽辩称是在站长的授意下进行的，但该辩解理由不足以构成否认其违规违章行为的正当理由，故第三人于2021年1月31日根据***违反用工单位的管理制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定解除与***的劳动关系，不构成违法解除劳动合同关系，故一审法院对***提出要求中石化烟台分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求，一审法院不予支持。用人单位只有在符合我国《中华人民共和国劳动合同》第四十条规定的情形下可额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，***要求中石化烟台分公司支付未提前一个月通知解除劳动合同代通知金4300元无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条第一款第二项、第六十五条第二款的规定，判决：一、***与中国石化销售股份有限公司山东烟台石油分公司2011年3月11日至2011年12月31日期间存在劳动关系。二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由***、中国石化销售股份有限公司山东烟台石油分公司均担。 二审中，***提交其自行在网络上查询后查询信息打印件8张，证明晓文公司没有经营场所，其经营注册地有很多家公司在经营，只有营业执照、公章，该公司仅有法定代表人***一人，且***一直在中石化烟台分公司上班。中石化烟台分公司质证称***提交的网络查询信息是否属实不清楚，需要庭后核实，即使信息是真实的，也不能证明***的主张和诉讼请求。晓文公司未质证。 二审中***委托诉讼代理人明确***仲裁请求要求确认双方自2011年3月11日至2021年1月31日存在劳动关系是指用人单位是晓文公司，用工单位是中石化烟台分公司。***坚持主张与中石化烟台分公司存在劳动关系。***撤销上诉请求第4项要求中石化烟台分公司、晓文公司连带支付未提前30日通知解除劳动合同待通知金的上诉请求。***主张其上诉请求第1项撤销中石化烟台分公司与***工作关系的决定是指要求撤销中石化烟台分公司于2021年1月22日下发的关于栖霞公司员工投诉问题处理的通报（2021年第一期，总第262期），***认可该请求仲裁和诉讼均未提出。***主张其上诉请求要求撤销晓文公司违法解除与***劳动合同的决定是仲裁请求第二项，诉讼请求第一项。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审中***与其委托诉讼代理人对***用人单位的主张不一致，***主张与中石化烟台分公司存在劳动关系。中石化烟台分公司未提供证据推翻***一审提交的银行交易明细，根据银行交易明细及***的主张，一审认定***与中石化烟台分公司自2011年3月至2011年12月存在劳动关系并无不当。 ***仲裁请求第二项为确认中石化烟台分公司违法解除与***劳动合同关系，中石化烟台分公司是用工单位而不是用人单位，解除劳动合同是劳动者和用人单位的权力。解除决定是晓文公司作出而不是中石化烟台分公司。晓文公司的解除决定解除的是该公司和***之间的劳动关系，而不是和***和中石化烟台分公司的劳动关系。因此***请求确认中石化烟台分公司违法解除与***劳动关系没有事实依据。***诉讼请求中石化烟台分公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。本案中三方当事人均未主张晓文公司的解除决定违法，一审也未审查晓文公司的解除决定是否有事实依据、制度依据和法律依据，一审认定晓文公司解除与***劳动关系不违法超出当事人请求范围且系未经审理和认定证据判决，本院予以纠正。 二审中***撤销上诉请求第四项要求中石化烟台分公司、晓文公司连带支付未提前30日通知解除劳动合同待通知金的上诉请求系其对自身权利的处分，本院予以准许。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二二年六月十日 法官助理*** 书记员***