某某与河南省商城县鑫源建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省新乡市红旗区人民法院 民事判决书 （2023）豫0702民初1917号 原告：***，男，1974年2月16日出生，汉族，住河南省滑县。 委托诉讼代理人：***，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：***，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。 被告:河南省商城县鑫源建设工程有限公司，住所地河南省信阳市商城县城关镇崇福大道西段26号，统一社会信用代码91411524665975881B。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，商城县司法局鲇鱼山司法所法律工作者，特别授权。 被告：***，男，1969年7月15日出生，汉族，住河南省内黄县。 委托诉讼代理人：***，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：***，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。 第三人：***，男，1990年6月23日出生，汉族，住河南省内黄县。 原告***与被告河南省商城县鑫源建设工程有限公司（以下简称鑫源公司）、新乡市东创云谷产业园管理有限公司（以下简称东创公司）、***，第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年3月6日立案后，***撤回对东创公司的起诉，本院予以准许后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。庭审中，因***对***提出诉求，***的身份变更为本案被告。原告***委托诉讼代理人***、***，被告鑫源公司委托诉讼代理人***，被告***委托诉讼代理人***、***，第三人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令鑫源公司支付原告款项5689788.2元及利息（利息以1245680元为基数，从2020年1月29日开始计算，按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算，计算至付清之日，暂计算至2023年2月15日为146652.86元；利息以4444108.2元为基数，从2021年9月16日开始计算，按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算，计算至付清之日，暂计算至2023年2月15日为237642.51元，利息共计384295.37元），以上合计6074083.57元；2、诉讼费、保全费等案件全部费用由被告承担。庭审中，原告要求***与鑫源公司共同承担责任。事实和理由：2019年6月，原告与鑫源公司经理***达成施工协议，约定鑫源公司将中德产业园项目（位置位于新乡市××道××道交汇处西130米）包括1＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃、43＃、46＃等号楼在内的一期工程主体结构工程劳务施工承包给原告，原告报价260元／㎡，经被告议价，确定单价为245元／㎡。原告于2019年6月，组织人员进行施工，于当年12月施工完毕。2020年度***与鑫源公司签订《新乡中德产业园项目施工主体结构合同》，约定11＃、12＃、14＃、15＃、16＃、17＃、18＃、19＃、20＃、21＃、53＃号楼等二期工程的主体结构劳务工程承包给原告，约定单价245元／㎡。原告按合同约定于2020年3月组织人员进行了施工,于2020年12月完成了施工。2021年1月29日，案涉一期工程办理了竣工备案手续，2021年9月16日案涉二期工程办理了竣工备案手续。被告已经支付部分工程进度款，结算均按实际施工面积据实结算。一期工程实际施工35002.85平米，总价款8575698.25元，已支付710万，剩余1475698.25元。二期工程实际施工34003.16㎡，总价款8330774.2元，已经支付的工程款3894604元，尚欠4436170.2元。一、二期合计共计欠付5911868.45元。经原告多次催要剩余款项，鑫源公司未支付上述费用及利息。 被告鑫源公司辩称，1、鑫源公司不是适格的被告。本案涉及的建设工程系我公司与东创公司签订的《新乡中德产业园项目承包合同》，之后，我公司又将工程发包给***，由***具体组织人员施工。至于***，我公司不认识，也不清楚其存在的事实。我公司与***没有合同中约定的权利义务关系，我公司也没有侵害***的合法权益。依据合同相对性原则，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，故我公司不是本案的相对人及被告，请法庭驳回原告对我公司的诉讼请求。2、本案第三人***应为适格被告。***承包涉案工程后将工程项目又分包给***，即***与***存在分包合同关系。依据合同相对性原则，***应为本案适格被告而不是第三人身份。依据民诉法相关规定，人民法院经审查后可以依职权追加被告。恳请法庭依职权将***身份追加为本案被告身份参加诉讼。3、***诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。所做工程出现质量问题，***应就工程质量问题予以修理、返工或者改建并承担损失责任。涉案工程是否结算，如未结算是没有起诉依据的。工程款计算及计息时间均有错误。4、原告在诉状中陈述***是公司经理不属实，公司没有***这个人，***也不是公司的项目经理。 被告***辩称，1、***诉状中所称的中德产业园一期、二期工程量与事实不符，应依据东创公司出具工程结算书计算的工程量为准，中德产业园一期工程单价与二期工程单价均为每平方米245元，同时原告在诉状中也自认中德产业园一期工程单价为每平方米245元。2、中德产业园二期工程并非***独立完成，其在二期的实际施工量是小于诉状中主张的工程量的。同时，原告对中德产业园实际工程量的多少也未尽到相应的举证义务。因此，***对二期工程主张全部的费用是没有事实与法律依据的。3、根据施工合同的约定，***在中德产业园二期工程施工过程中，多次违规施工，施工现场混乱、造成建筑材料大量浪费，东创公司及我方多次下达罚款通知且在***多次不能整改的情况下，我方垫付了部分款项进行整改。同时，对于应由***施工的文明施工布置、道路硬化、临建房的建设、周转材料的码放、起钉打包装卸退场等部分内容，***并未按照合同施工，我方对于该部分款项及罚款及材料浪费共计1510619.14元应当在工程款中全部扣除。4、***对中德产业园一期、二期工程的施工存在着严重的质量问题，我方就质量问题保留向其诉讼的权利。综上所述，原告对于中德产业园一期、二期的工程量并未完成相应的举证义务，同时原告违反施工合同约定，违规施工、施工现场混乱、建筑材料大量浪费、未按约定施工，根据合同约定应当扣除我方支出的费用及相应的罚款，请人民法院查明事实，据实判决，维护我方合法权益。 第三人***述称，原告主张的款项中包含我实际施工的工程量应得价款。14#、15#、20#、21#、18#、53#木工，当时我去的时候已经给我结清了，我实际施工的工程面积已经和***进行了结算，***也把钱给我付清了，原告就我的工程再主张是没有事实依据的。当时这个工程面积是以实际面积计算的，我们的单价也是按照协商好的单价进行计算的，大致时间就是这样的。原告的诉求上有给我的钱，但是这笔钱已经结清了，一共给我了1994368元，大概是这么多。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对真实性无异议的证据，本院均对此予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下： 1、***提交的“工程质量维修通知函”、《新乡中德产业园项目施工主体结构合同》。鑫源公司虽在庭前会议中对该组证据不予认可，但在后续的庭审中确认了该公司新乡中德产业园项目部印章的真实性，与该公司签订《内部承包协议》的***也认可***对一期、二期主体结构实际施工的事实，故本院对证据效力均予以确认。同时，***既将“工程质量维修通知函”作为己方证据提交，又未提交其就通知函内容提出异议的证据，应当视为其认可通知函载明内容，承认其实际施工的工程存在不同程度的质量问题。 2、***提交的施工图纸、竣工验收备案表、竣工验收意见书、竣工验收备案通知书、与案外人***和***的通话录音，***提交的第1.1组证据、第2.1组证据。因案件审理中，***、***已对双方争议的二期施工面积达成和解，共同确认二期面积按32983㎡计取；***提交了有***一方人员***签字确认的一期结算单载明一期面积为34064㎡，***对***签名的真实性予以确认，故本院对***、***分别以各自证据证明施工面积的证明目的不再确认，仅对竣工验收备案表、竣工验收意见书载明的完工日期、竣工备案日期予以确认。至于***以2.1组证据证明二期工程中造成的混凝土浪费187471.17元、钢筋超损耗153768.07元应由***承担的证明目的，鑫源公司与东创公司的结算书虽无***签字确认，但系发包人与承包人对二期工程施工进行的结算，可以印证二期施工期间材料的浪费、损耗情况，鑫源公司项目部与***签订的合同中也约定“乙方对甲方材料、机具要合理使用，杜绝浪费。对造成的浪费和超出的损耗进行双倍处罚”，故***应对由其原因导致的损失承担责任。但是，因无其他证据佐证，而***仅承包施工了二期主体结构施工，在工程的其他施工中也会使用到钢筋，不能确定系***一方的原因导致，故本案对此不予确认，对该部分费用***可补充证据另案主张。对于浪费混凝土问题，在***提交的第2.15组证据中，***雇佣人员***于2020年4月26日签名确认的罚款单载明，因2020年4月25日晚上***班组在二期19#厂房地梁浇筑过程中存在擅自处理没有用完10立方混凝土退场的情况，被鑫源公司项目部处罚，可以印证***班组在二期施工中确实存在浪费混凝土的事实。因此，本院对被东创公司因施工方浪费混凝土扣款的187471.17元应由***承担。相应，对***提交的录音证据效力由于通话对象身份也不明确，且本案也对不能区分的钢筋超损耗费用未予处理，而混凝土浪费情况有书证可以印证，故本案均不予确认。 3、***提交的***出具的“情况说明”、本院（2022）豫0702民初2126号民事判决书。***在“情况说明”中仅陈述其系接受鑫源公司委托与本案案外人***、证人李某签订《商品混凝土购销合同》，本院另案判决也仅认定“该合同实为***代表鑫源公司作为买方签订”，并未认定***系鑫源公司的项目经理。***在本案庭审中承认***系其雇佣的施工现场管理人员，***并无相反证据对此予以否定，而案涉一期、二期工程系由***借用鑫源公司资质施工。因此，本院对***以该组证据证明***系鑫源公司项目经理的证明目的不予确认。对于5＃、10＃厂房出现的部分轴梁构件现龄期实体混凝土强度不满足设计强度等级的质量问题，另案生效判决已依据合同相对性认定由该合同的签订人***承担相关责任，故该部分质量问题与***无关，本院对此予以确认。 4、***提交的鑫源公司项目部与李某签订的一期《防水工程承包合同》、《二期基础回填土工程承包合同》、本院（2022）豫0702民初1881号民事判决书、李某证言，***提交的第1.2组证据、1.9组证据。上述证据均涉及李某在案涉工程中施工内容。***提交的证据仅能证明李某就一期防水工程、二期基础回填土工程、工程机械租赁与鑫源公司项目部直接存在合同关系，而该部分工程亦不属于***承包施工范围，不能由此认定李某在案涉工程中施工内容均与***无关。在李某当庭的陈述中称，“在鑫源公司的工地上，***通知我上工人，我不管谁给工钱，让我上几个工人我就上几个，工钱我只找***结算。***也找我找工人，现在他还欠着我工钱”，“工作内容我不清楚，我只负责上人，工钱我只找***。”从李某的陈述中可以看出，在案涉项目中，其除就与鑫源公司项目部直接签订合同的工程进行施工外，还按照***雇佣的人员及***的要求从事了其他施工。因此，应当根据李某具体施工的内容判定其获得的工程款最终应由谁承担。***提交的两组证据显示，该部分零工施工包括建筑材料整理码放、对46＃和1＃楼随机清漕、清理46＃楼43＃楼8＃楼建筑材料、现场文明施工布置等等。***与鑫源公司项目部签订的二期《主体结构合同》约定，***承包范围包括人工清漕、钢筋制作安装、模板支拆、砼浇筑养护、脚手架搭设、拆除（含现场文明施工布置、塔吊基础支模钢筋制作绑扎砼浇筑、道路硬化、钢筋棚、木工棚搭建及工作场地平整硬化，生活区、项目部建设、临建房基础砌筑、地面，周转材料现场码放、起钉打包装卸退场与至相关一切工程、现场垂直运输；信号工、司索工等）。对于一期工程双方虽未签订书面合同，但***在质证时仅提出水电、二次结构不属于其施工范围，并未否认建筑材料清理、码放不属于其承包范围。因此，李某负责施工的部分零工工程应计入***负责施工范围内，***已付给李某的该部分款项应视为已付***的工程款。本院通过对***提交的结算单、零工记录表进行梳理，对其中不属于***施工范围的跟随水电工工作、挖线沟、碎加气块等男13.5、女16个工日予以剔除，认定已付李某的35263元应计入已付***工程款范围。 5、***申请的证人高某证言，***提交的第1.10组证据。证人在庭审中说明其搭设的架子是二次结构、砌墙抹灰使用，是公司让我干的；***提交的证据也显示由其雇佣的***等人作为发包方与高某签订的《新乡中德产业园一期项目架子班协议》，***雇佣的***仅作为承包方在协议中签名。由此，高某搭设该部分架子是与***直接发生的合同关系，并非自***处分包该部分工作，该部分款项不应由***承担，本院对该证人证言予以采信，对***提交的该组证据不予确认。 6、***申请的证人宁某证言，***提交的第1.11组证据。证人在庭审中说明鑫源公司或者项目部人员并未找其就该部分架子搭设工作进行过协商，系***雇佣的***找其搭设、拆除，可以认定鑫源公司或***并未直接向其分包该项工作。证人还陈述，“（付款是由）公司给***，***都转给我了”，这与***在该组证据提交的转款凭证显示，就5＃楼架子搭设分别向***、***、***、***、***、***等人付款并不一致。同时，***对其在庭审中陈述“***仅仅是鑫源公司与宁某之间的中间人”，未提交其他证据予以佐证。因此，本院结合***代表***与***一方就一期工程签字确认工程量的事实，对该证人的证言不予采信，对***提交的该组证据予以采信，***已收到的5＃厂房外架搭设拆除款25160元应计入***已收工程款之内。 7、鑫源公司提交的内部承包合同。***虽对证据提出异议，但无相反证据予以否定，且***作为案涉工程主体结构劳务的实际施工人，在长期的施工中对于工程的承包情况应当是明知的，且也承认合同系与***一方的工作人员***在项目部签订，而鑫源公司、***作为合同的签订双方均称案涉工程系鑫源公司转包给***施工，故本院结合内部承包合同的约定，认定案涉工程实系***借用鑫源公司资质进行实际施工，对***的异议不予采信，对证据效力予以确认。 8、***提交的第1.3组证据。其以该组证据证明一期施工期间雇佣零工***、***、***、***进行材料码放装车，对应的24388元款项应自***应得款项中扣减。但是，该零工记录表所附的出勤表仅显示出勤情况，并不能证明施工内容，不能确认系***施工期间实际产生的费用，所附的付款凭证收款人为***、***、***，与零工表载明的施工人员也不完全一致，***的收款金额也与零工表记载不一致。由此，本院仅对该组证据中有转款凭证的***收款2510元予以认定应计入***已收工程款之内，对其余证据效力不予确认。 9、***提交第1.4组证据。其以该组证据证明一期施工期间，因木工***班组、钢筋***班组对1#、43#、9#、46#、塔吊基础、生活区施工，由***支付***班组9334元、支付***班组9810元。但是，该组证据仅有***出具的9810元收款收据，无***班组收款收据，故本院对向***班组支付9334元的事实不予认定。***在向本院递交的书面质证意见中认为，按其施工日志记载进场时间为当年7月8日，零工表中存在其进场之前的施工。但是，该表载明的施工时间为2019年7月4日至当月20日，与***自认的进场时间相近，施工内容也属于***承包范围，故本院仅对该表载明的未备注“扣除：***班组”的17#楼3个小工予以剔除，剩余9360元应计入***已收款之内。 10、***提交的第1.5组证据。该组证据显示的“公司转***材料”，***在质证时称油漆、稀料、扣件螺丝、螺帽、铁锹、安全帽属于消耗类材料，根据约定应由鑫源公司承担、提供，经纬仪、水准仪领取后已归还。但是，***未提交归还的证据，而双方确认的承包方式是清包工，该种承包方式通常小型工具、辅料是应由承包人自行提供，故应自***应得款项中扣减对应24790元。 11、***提交的第1.6组证据。其以该组证据主张一期工程模板起钉费用84162.5元应由***承担。但是，该证据签名栏均为空白，第三人***在质证时称其在二期施工中对一期使用的模板进行了起钉，对应款项包含在***与其的总结算款中，而***与***已就***已得款项应自***应得款项中扣减的金额进行了商定，故该笔费用不应重复计取，本院对该证据效力不予确认。 12、***提交的第1.7组证据。该组证据的钢管打包费表无人签名确认，所附的银行转款凭证显示收款人均为***，而***在***提交的其他证据中作为库管员、材料员签名，显然其是鑫源公司项目部工作人员，其收款不能认定为***因***未对施工现场的钢管打包整理而多支出的费用。同时，该组证据所附的费用支出凭证，大多为餐费、租车费，即便***按约整理、装卸钢管也无须负担该部分费用，报销审批单也与收据内容多处存在重复。因此，结合***在质证时并未否认一期工程中由其负责钢管打包、装卸，本院仅对该组证据中收据载明的卸管费、打包费8442元认定应由***负担。 13、***提交的第1.8组证据。该组证据仅有***帮工于2020.10.20对一期××＃××＃××＃××层外墙补沿支模抹灰、于2020.10.26对一期主体结构楼梯梁维修有收款收据，其他内容均系单方记录，无相应的付款凭证，且外墙抹灰不属于***承包范围，故本院仅认定其中1800元应由***负担。 14、***提交的第1.12组证据。该组证据在结算单中虽载明施工内容包含主体清理、混凝土浇筑等属于***承包范围内的工作，但所附的付款审批单、收据均载明实际支出的款项系机房封堵抹灰临时雇用零工的费用。因此，该笔费用的支出与***无关，本院对证据效力不予确认。 15、***提交的第1.13组证据。该组证据在结算单中显示其他班组负责对临时混凝土路面浇筑进行了施工，时间在***自认的进场时间之前，***又无其他证据佐证该部分工程应由***负责施工，故对证据效力不予确认。 16、***提交的第1.14组证据。该组证据显示在施工中因快拆架、接头、花盘、套头、顶丝帽、螺丝等建筑设备租赁物丢失，***向出租人赔偿丢失损失64017.3元。对此，***在质证时认为保管不是由其负责且在使用中会产生正常损耗，丢失损失不应由其承担。但是，***作为租赁物的使用方在使用中应当合理使用，大量租赁物丢失显然不属于合理损耗，故该部分损失应由***承担。 17、***提交的第1.15组证据。鑫源公司就5#、10#厂房的混凝土梁质量问题已另案在本院提起诉讼，本院依据合同相对性判决混凝土的供应方***承担了相应责任，该判决已发生法律效力，***作为借用鑫源公司资质的实际施工人对此应当是明知的，其就该质量问题要求***承担检测费用，与另案生效判决认定不符，本院不予采信，对该证据效力不予确认。 18、***提交的第1.16组证据。***在质证时对其中33000元罚款，因具有其雇佣人员签名确认，予以认可，故该部分款项应自应付工程款中扣减。对于2020年6月29日、2020年10月29日、2020年11月10日的罚款，系发包人东创公司针对一期工程主体结构存在的质量问题而作出，该部分属于***承包的主体结构范围，结合***作为证据提交的“工程质量维修通知函”印证其一期施工存在严重质量问题，即便没有***方人员签名确认，亦应由其承担。由此，该组证据证明的罚款83000元应自***应得工程款中扣减。 19、***提交的第2.2组证据。虽然合同中约定二期工程信号工、司索工由***负责，但该组证据显示的收款人***在该组证据中作为采购员签名，在***提交的第1.3、1.4组证据中作为一期工程的材料员签名。显然，***系***雇佣的项目部工作人员，其本人收款不能代表项目部实际支出了租赁信号工、司索工证件费用，故本院对证据效力不予确认。 20、***提交的第2.3组证据。***在对该组证据质证时认为内架和物料机为二次结构、抹灰使用，与案涉工程无关，其施工只需要搭设外架即防护架。该组证据中，鑫源公司项目部与案外人***签订的《采光井内架体整改搭设拆除工程承包合同》约定，该部分工程单价包含二期所有厂房“所有采光井内架体的第一次拆除整改，第二层重新搭设架体铺设跳板挂网，包括平常迎接检查整改，第三次抹灰不用后的架体拆除向楼外运输…”，所附的零工记录表备注“因***班组搭设采光井架体无法使用，质监站、建设局通知多次整改不去整改，总包另找架子工***班组签订合同，重新拆除搭设清理及材料码放归类。”由此可以认定，采光井内架子的搭拆是因为在***施工完毕主体结构后，后续的其他工程需要继续使用而进行，其他工程搭设架子不属于***承包的主体结构范围，对应费用***无须承担。但是，从该组证据中也可以看出，***未对其施工主体结构时搭设的架子予以拆除，且无法在后续工程施工中加以利用，而使项目部增加了对***负责搭设架子进行拆除的费用，该部分费用应由***承担。本院结合该组证据合同中约定的付款节点，“架体搭设全部完工验收合格，付款60%，架体拆除后，剩余工程款2020年年底付清”，酌定项目部因拆除***负责搭设的架子应占***对采光井架体整改搭设拆除费用的20%，即4300元/个楼×11间厂房×20%=9460元，该部分费用应自***应得工程款中扣减。 21、***提交的第2.4组证据。***在质证时认为临建基础属于其施工范围，但彩钢房制作、安装不属于其施工范围，费用不应由其承担。但是，该组证据显示的基本为人工费支出，而合同中约定***以清包工形式承包二期工程中包含“生活区、项目部建设、临建房基础砌筑”。因此，该部分费用剔除3个集装箱的采购价格16500元后，剩余人工费94600元应由***承担。 22、***提交的第2.5组证据。该收据仅载明“经***手洗车机一台15**元”，既无***本人签名确认，也不能由此得出***雇佣的人员确实借取了该洗车机未还，故本院对该证据效力不予确认。 23、***提交的第2.6组证据。该组证据***在质证时予以确认，故对应6000元应自应付工程款中扣减。 24、***提交的第2.7组证据。***是以清包工形式承包二期工程，合同中并未约定挖掘机、叉车、铲车、汽车吊等大型机械需由***提供。在“机械台班记录”表中，也无***或其授权人员的签名确认。因此，该组证据对应的租赁费用52350元不应由***承担，本院对证据效力不予确认。 25、***提交的第2.8组证据。该组证据无对应的转账支付凭证，雇佣维修扣件、码放钢管的人员身份不明，无***或其授权人员签名确认，且其中三张照片***在第1.7组证据中作为证明其雇人对一期钢管进行码放时使用，故该笔费用是否实际产生存疑，故本院对证据效力不予确认。 26、***提交的第2.9组证据。合同中约定***负责现场文明施工布置，承包范围包含文明施工，单价也包含安全文明施工费，故文明施工相关物料也须***提供，故该组证据对应的6900元应由***负担，本院对证据效力予以确认。 27、***提交的第2.10组证据。该组证据中2020年7月份雇零工帮***班组清理的人工费4050元，有对应的收据佐证，且收据载明的工作内容与***承包内容有关，故本院对该笔费用确认应自***应得款项中扣减。2020年10月零工记录及所附收据，不能相互完全对应，本院仅按收据载明内容认定应扣减1550元。2020年11月份外雇人员工资表及所附凭证，本院仅对其中备注扣除***班组的内容予以认定，11月27日费用490元因未作该备注不予认定，该部分应扣减的费用为2490元。2020年度7-10月份零工记录表及所附付款凭证，因收款人为项目部工作人员***，该部分费用不能确认实际发生，故本院对此不予认定。综上，该组证据本院认定应由***负担的费用为8090元。 28、***提交的第2.11组证据。该组证据显示的扣件丢失情况既无***一方的人员签名确认，也无出租人对丢失数量的确认，仅系***单方统计，所购买的物品也不能确定用于案涉工程，故对证据效力不予确认。 29、***提交的第2.12组证据。该组证据系项目部单方汇总记录，无对应收据、转款凭证等予以证明款项实际支付，故对证据效力不予确认。 30、***提交的第2.13组证据。因在***质证后，***向***核实后不再主张扣减对应款项，故对证据效力不予确认。 31、***提交的第2.14组证据。因***、***已就***负责施工的木工自***应得工程款中扣减金额协商一致为1910000元，鑫源公司、***对该金额亦无异议，故对该组证据的效力不再进行分析认定。 32、***提交的第2.15组证据。***对其中13100元罚款予以认可，但其中2020年4月26日处罚中包含对浪费10立方混凝土的赔偿款5800元，而前文已对浪费混凝土的款项作出认定，不应重复计取，故***无异议的罚款金额应认定为7300元。2020年4月17日罚款500元、2020年5月1日罚款1500元、2020年5月9日出发4000元、2020年5月对安全生产隐患处罚的200元、2020年5月27日罚款7950元、2020年5月28日罚款1000元，均有相关人员签名及照片佐证，合同中也约定鑫源公司项目部有权处罚，故本院亦予以认定。2020年5月7日两次罚款各400元，一份系针对一期二次结构施工队处罚，与***无关，本院不予认定；另一份系针对***施工的16#楼作出，并附有照片，本院予以认定。2020年4月23日、2020年7月6日、2020年8月23日、2021年7月6日的罚款系项目部单方作出，并无送达***班组的证据，亦无现场照片佐证，本院不予认定。2020年6月15日，东创公司针对15#楼框架柱烂根作出的3000元处罚，系***施工质量导致，应由***负担，本院予以认定。东创公司于2021年2月18日、2021年4月20日分别作出的工作联系单载明的路面破除清理、覆盖费用，该部分工程不属于***承包范围，不应由***承担，本院不予认定。综上，该组证据中自***应得工程款中扣减的金额为25850元。 33、***补充提交的2023年4月19日工作联系单。该证据仅载明因在14#、21#厂房西侧道路下方存在大量建筑垃圾，发包人东创公司要求鑫源公司承担1000元清运费。***仅对二期工程的主体结构承包施工，而工程后续还存在二次结构等施工也会产生建筑垃圾，仅凭该证据不能确定系***施工导致，故对证据效力不予确认，不认定为***需承担的费用。 34、***补充提交的“质保期内工程维修通知书”、照片。因鑫源公司、***在本案均未对***施工的工程质量问题提起反诉，该组证据证明目的本案不予确认。对于证据显示的***施工范围内的20B二层楼板厚度不达标、多处结构梁裂缝问题，***、鑫源公司可另案向***主张赔偿或在支付质保金时予以解决。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年，东创公司与鑫源公司签订合同，将新乡中德产业园项目1#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、14-21#、43#、46#、53#厂房施工总承包给鑫源公司施工。之后，鑫源公司与***签订一份《建设工程内部承包合同》，将上述工程施工图纸及工程量清单内所含的全部内容转包给***施工，鑫源公司收取工程总决算（含附属工程价款）总额的0.5%作为管理费，各种税费全部由***负责上交，并同意***使用刻制的该公司新乡中德产业园项目部印章。 ***以内部承包方式借用鑫源公司资质实际施工该工程后，***经与***雇佣的项目部管理人员***口头协商，并取得***同意，以清包工方式按245元/㎡单价分包施工新乡中德产业园项目一期1#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、43#、46#厂房主体结构工程劳务，双方未签订书面合同，且***无鑫源公司授权委托手续。2019年7月8日，***开始组织人员进场施工。施工期间，因***未完成建筑材料整理码放、清漕、清理建筑材料、5#厂房外架搭设拆除、主体结构楼梯梁维修等工作，由***负责的鑫源公司新乡中德产业园项目部另行雇佣零工支出82535元；***使用了项目部提供的价值24790元油漆、稀料、扣件螺丝、螺帽、铁锹、安全帽、经纬仪、水准仪等辅料、小型工具；项目部还因***未合理使用租赁的建筑设备，就丢失的快拆架、接头、花盘、套头、顶丝帽、螺丝等建筑设备租赁物，向出租人赔偿64017.3元；因***施工部分存在质量问题，经其雇佣的工地负责人***签名确认处罚，或由发包人东创公司质量扣款，合计83000元。2020年1月9日，***班组负责人***与***委派的工地现场负责人***签字确认一期工程量为34064㎡。2021年1月28日，一期工程整体竣工验收合格。2021年1月29日，工程竣工验收备案。***自2019年9月12日至2023年1月21日，合计支付***一期工程款7100000元。 2020年3月10日，鑫源公司新乡中德产业园项目部（甲方）与***（乙方）签订一份《主体结构合同》，主要约定乙方以清包工形式（包质量、工期、安全生产、文明施工、中小型工具、辅材、专业配合及现场综合管理）承包中德产业园项目二期工程（11#、12#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、53#楼主体结构），与之相关管理人员和机械操作手，本工程所用材料场地内搬运；综合承包单价范围内容：人工清漕、钢筋制作安装、模板支拆、砼浇筑养护、脚手架搭设、拆除（含现场文明施工布置、塔吊基础支模钢筋制作绑扎砼浇筑、道路硬化、钢筋棚、木工棚搭建及工作场地平整硬化，生活区、项目部建设、临建房基础砌筑、地面，周转材料现场码放、起钉打包装卸退场与至相关一切工程、现场垂直运输：信号工、司索工等）；合同价按建筑面积245元/㎡（无论图纸是否变更，不得增加工程造价，均按实际面积结算），单价为综合单价（包括人工费、管理费、利润、生活费、安全文明施工费、为保质抢进度措施费、小型工具费及主体验收与之相关一切人工费等）；第一次批次五个单体封顶支付完成工程量的60%，第二批次六个单体封顶支付完成工程量的60%，主体验收支付到完成工程量70%，竣工验收合格后支付到85%，工程移交后支付到95%，余款5%质保期满后付清；乙方未能在甲方规定的时间内完成整改内容并经一再催促无效的，乙方施工质量低劣造成甲方材料浪费、进度滞后和信誉损害的，甲方有权对乙方进行罚款、赔偿损失和中止合同等处罚；乙方对甲方材料、机具要合理使用，杜绝浪费，对造成的浪费和超出的损耗进行双倍处罚。该合同系***与***雇佣的现场管理人员***在鑫源公司新乡中德产业园项目部签订，并由***加盖项目部印章。签订合同时，***、***均无鑫源公司出具的相应授权委托手续。 签订二期工程的合同后，***对该部分工程也进行了劳务施工。施工期间，因***班组浪费混凝土致使鑫源公司项目部被东创公司扣款187471.17元；因***未完成架子拆除、临建房建设、现场文明施工布置、周转材料现场码放、工程所用材料场地内搬运等工作，由***负责的鑫源公司项目部另行雇佣零工支出125050元；因***未对二期工程中的木工（模板支拆）施工、未对其一期施工中使用的模板起钉，***另行支付***1994368元（本案审理期间，***与***协商确定其中由***负担款项金额为1910000元，鑫源公司、***对此均无异议）；因***班组存在浪费混凝土情况、施工存在质量问题，经其雇佣的工地负责人***签名确认处罚，或由发包人东创公司、鑫源公司项目部质量扣款，合计25850元。2021年6月21日，二期工程整体竣工验收合格。2021年9月16日，工程竣工验收备案。***自2020年6月12日至2021年12月7日，合计支付***二期工程款3894604元。本案审理期间，***与***协商确定二期面积按32983㎡计算***应得的工程价款，鑫源公司、***对此均无异议。 2023年2月28日，鑫源公司新乡中德产业园项目部向***发出“工程质量维修通知函”，载明“我司在新乡中德产业园项目一期、二期由贵司负责施工，按照进场前约定及合同的约定，贵司承包整体施工内容包质量、工期、安全文明施工等，施工过程中贵司存在野蛮施工，不按施工相关规范进行施工等问题，导致新乡中德产业园项目一期、二期各楼栋出现不同程度的质量问题，其中5#、10#、21#楼最为严重。有鉴于此，我司特函告如下：一、请贵司在收到本函件之日起对已经发现的质量问题进行有效的返修、止损等处理，具体处理方案请贵司与我司联系…二、请贵司在收到本函之日起30日内完成质量相关的一切问题。三、若贵司不主动处理相关问题，我司将安排专人处理相关质量问题，由此产生的一切费用在贵司工程款中扣除…贵司在收到本函后3日内未提出书面异议的，视为完全认可以上内容。”***收函后未进行维修，并将该通知函作为本案证据提交以证明其自鑫源公司处承包施工了一期工程。 本案审理期间，***自认一期承包内容还包括人工清漕、钢筋绑扎、混凝土浇筑、木工（模板支拆）、架子搭拆，对于其他施工内容未作约定；***认为二期与一期单价、施工地点一致，均是***与***协商，一期和二期的承包内容是一致的。***还向本院说明，其承包案涉工程是通过***与***认识，与***、***进行的协商，具体价格是与***谈的，没有见到***或***有鑫源公司的委托书。 本院认为，（一）关于应向***承担付款义务的主体问题。***在提起本案诉讼时将***列为第三人，但在案件审理期间对***提出共同支付工程款的诉求，***的诉讼地位已因此变更为本案被告。综合当事人提交的证据和当庭、庭审后陈述，案涉工程实系***借用鑫源公司资质承包施工，鑫源公司仅自工程款中收取相应的管理费，并未实际参与案涉工程的施工管理。 在河南省××关于实际施工人相关问题的会议纪要中，对于工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款问题，形成明确的指导意见，即严格适用司法解释的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。该会议纪要对于如何认定建设工程施工合同中的表见代理也形成明确指导意见，在（总）承包人没有授权借用资质人、转承包人和违法分承包人代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理，合同相对方主张构成表见代理的，应当承担举证责任；在证明表见代理的证据中，以“项目经理”或“工程项目部”名义对外签订合同并非构成表见代理的排他证据；根据《民法典》第一百七十二条规定，合同相对人还应举证证明其有理由相信“项目经理”或者“工程项目部”有代理（总）承包人对外缔约的权利，即证明自己善意无过失。在刊登于《公民与法》2022年第11期河南高院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条也载明，对于合同中加盖的承包单位项目部印章以及承包单位印章的效力，也要坚持认人不认章，应当审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖印章的情况认为为承包单位的行为；加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充足条件。具体到案涉纠纷中，***承包新乡中德产业园项目一期工程未签订书面合同，承包二期工程虽签订书面合同，但该合同仅加盖了鑫源公司交由***使用的该公司新乡中德产业园项目部印章，结合***自认系与无鑫源公司委托书的***、***协商承揽工程，并与***具体商定承包单价，说明其明确知晓与其发生非法转包合同关系的相对方为***，不符合主观上善意且无过失的表见代理构成要件，不能认定***与鑫源公司之间具有违法分包的合同关系，其要求鑫源公司承担支付工程款的义务，既无合同依据亦无法律依据，本院对此不予支持。 ***作为借用资质的实际施工人，其对与***发生合同关系，并在扣除其抗辩的费用及相应的罚款后向***支付剩余工程款并无异议。***与***之间系非法分包合同关系，不论是双方达成的口头约定还是签订的书面合同，依法均为无效合同。因案涉一期、二期工程均已竣工验收合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，***可以参照合同关于工程价款的约定主张折价补偿，即要求***支付对应工程款，故应由***承担向***支付工程款的义务。 （二）关于未付工程款金额问题。关于一期工程施工范围，***与***存在争议，但比照双方在二期工程合同中的约定，以及***的书面质证意见，本院采信***的陈述意见，应当与二期工程承包工作内容一致。本案审理期间，***与***已就工程面积协商一致，按照二人商定的面积计算，一期工程款总金额为34064㎡×245元/㎡=8345680元，减去已付款7100000元，尚余1245680元未付。因一期工程未签订书面合同，双方也未提交证据对付款节点的时间、质保金的比例及退还时间予以证明，并在庭审中对此各执一词，本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，认定应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，一期工程已于2021年1月28日整体竣工验收合格，***应当向***支付剩余一期工程款。但是，在***施工期间存在诸如未完成建筑材料整理码放、清漕、清理建筑材料、5#厂房外架搭设拆除、主体结构楼梯梁维修等工作，使用了项目部提供的辅料、小型工具，项目部还因***未合理使用租赁的建筑设备就丢失建筑设备租赁物向出租人赔偿，因***施工部分存在质量问题被处罚或质量扣款等问题，本院前文已结合***的质证意见对此作出了分析认定，对应的254342.3元应予以扣减，余款991337.7元***应当予以支付。至于一期工程中存在的质量问题，因***未提交证据证明相应修复费用或被发包人东创公司扣款的情况，也未在本案就此提起反诉，本案不予处理，***可另案向***主张。 按照***与***商定的二期面积计算，二期工程款总金额为32983㎡×245元/㎡=8080835元，减去已付款3894604元和双方确认应由***负担的***施工部分款项1910000元，尚余2276231元未付。因双方在合同中未约定质保期满的时间，截至本判决作出之日，二期工程自2021年6月21日通过竣工验收之日起尚未满二年，且***向本院提交的证据中也显示其施工存在严重的质量问题，而其未按***负责的鑫源公司项目部要求处理，合同约定的5%质保金应当在质量问题解决后扣减实际产生的费用再予支付，故剩余到期未付款为1872189.25元。但是，在***施工期间存在诸如未完成架子拆除、临建房建设、现场文明施工布置、周转材料现场码放、工程所用材料场地内搬运等工作，浪费混凝土致使鑫源公司项目部被东创公司扣款，因***班组存在浪费混凝土情况、施工存在质量问题被处罚或质量扣款等问题，本院前文已结合***的质证意见对此作出了分析认定，对应的338171.17元应予以扣减，余款1533818.08元***应当予以支付。至于二期工程中存在的质量问题，因***未提交证据证明相应修复费用或被发包人东创公司扣款的情况，也未在本案就此提起反诉，本案不予处理，且对***诉求中质保金部分未予支持，***可在支付质保金时扣除因修复产生的费用。 （三）关于未付工程款利息问题。***未向本院提交其与***之间对逾期付款利息进行过约定的证据，也未对二期工程多个付款节点的时间举证证明，其在诉求中主张对部分款项自2020年1月29日计收未付工程款的利息，无合同和法律依据，也与一期工程于2021年1月28日整体竣工验收合格、二期工程于2021年6月21日整体竣工验收合格的事实不符。同时，***班组负责人***与***委派的工地现场负责人***虽于2020年1月9日确认了一期工程量，但并非双方最终结算工程价款，前文亦分析认定存在相应的扣款，故本院对上述起息时间不予采信。对于一期工程的工程款支付时间，因***与***之间没有书面合同，亦无证据证明工程的交付时间，本院依据司法解释的规定，酌定工程款支付时间为工程竣工验收备案之日，即2021年1月29日。自该日起应以认定的一期剩余未付991337.7元为基数，按照同期贷款市场报价利率计付利息。对于二期工程的工程款支付时间，因现有证据仅证明工程整体竣工验收合格、竣工验收备案的时间，本院酌定未付工程款的利息应自竣工验收备案的2021年9月16日起按照同期贷款市场报价利率计息。 综上，本院对原告***的诉讼请求予以部分支持，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、第二十七条的规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起十日内向***支付工程款2525155.78元及利息（利息以991337.7元为基数，自2021年1月29日至2021年9月15日止；以2525155.78元为基数，自2021年9月16日至实际支付之日止，均按照同期贷款市场报价利率计付）； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27159元，保全费5000元，由***承担14213.35元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳，如不按期交纳，本院将予以强制执行；由***承担17945.65元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年六月二日 书记员*** 温馨提示：判决或调解后常遇问题指引 一、自行履行判决书、调解书指引 义务人应当按照民事判决书或调解书确定的义务，向相应的权利人履行相关义务（如通过银行、微信或支付宝账户履行还款义务的，除备注系履行某某案件的案件款外还应当保留相关凭证），而收款人应当向履行义务人出具已经履行完相关义务的凭证。以上主动履行行为，当事人双方自行处理，留存相关记录，无需经过人民法院。 二、申请强制执行指引 生效法律文书义务人必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险： 信用惩戒。案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制；被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒；不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。 损失扩大。加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金；承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖费等费用。 强制措施。限制高消费，限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等；财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施；拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。 义务人未履行民事判决书或调解书确定的义务的，权利人可就未履行部分申请强制执行，过程中权利人还应当注意收集义务人的财产信息并提供于本院。权利人申请执行的期间为从法律文书规定履行期间的最后一日起二年（法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算）。 1