阳朔县第三建筑安装工程公司与阳朔县工信和商贸局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区阳朔县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂0321民初411号

原告：阳朔县第三建筑安装工程公司，住所地广西壮族自治区阳朔县阳朔镇龙岳路（建规局院内）。

法定代表人：黄玉林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：诸葛桥明，该公司生产经营股股长。

被告：阳朔县工信和商贸局，住所地广西壮族自治区阳朔县阳朔镇城中路**。

负责人：莫福养，该局局长。

委托诉讼代理人：蒋晔被，广西中心律师事务所律师。

第三人：王双西，男，汉族，广西壮族自治区阳朔县人，户籍住所地广西壮族自治区阳朔县。现住广西壮族自治区阳朔县。

第三人：唐景龙，男，汉族，广西壮族自治区阳朔县人，住广西壮族自治区阳朔县。

原告阳朔县第三建筑安装工程公司与被告阳朔县工信和商贸局、第三人王双西建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月31日立案受理后，于2018年8月20日作出（2016）桂0321民初1308号民事判决。原告不服该判决提起上诉。桂林市中级人民法院于2019年1月10日作出（2018）桂03民终3277号民事裁定，将本案发回本院重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序,公开开庭进行了审理。审理过程中，本院依法追加唐景龙作为第三人参加本案诉讼。原告阳朔县第三建筑安装工程公司的委托诉讼代理人诸葛桥明，被告阳朔县工信和商贸局的委托诉讼代理人蒋晔被，第三人王双西、唐景龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告阳朔县第三建筑安装工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款946133元及利息(利息以946133元为基数，按月息千分之五从2015年9月16日开始计算到本案判决生效之日止);2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2015年7月1日签订《阳朔县机械总厂棚户改造项目地面平整工程施工合同》约定，被告将阳朔县机械总厂棚户区改造地面平整工程承包给原告施工，其土方开挖、石方静力爆破坚硬石(均不包括外运)分别按每立方9.5元和420元计价，所有工程款在工程完工、经验收合格之日起15日内一次性付清。合同还对其他权利义务作了约定。此后，原告进行了施工，工程完工后，经双方验收确认，原告共完成土方开挖3454立方，石方开挖5746立方，按合同约定计算工程款为2446133元。被告支付了原告工程款150万元，经原告多次催讨，其欠原告工程款946133元至今未付。为此，原告诉至法院，请求法院判如所请。

被告阳朔县工信和商贸局辩称，原告违反《建筑法》第二十六条第二款和第二十八条的禁止性规定，原告与被告签订的《阳朔县机械总厂棚户改造项目地面平整工程施工合同》是无效合同。原告在合同履行中擅自将合同约定的石方静力爆破履行方式变更为机械开挖，致使被告的合同目的不能实现。原告采取机械挖石方式履行合同，应当按照机械挖石预算单价每立方米120.63元结算。被告按照合同变更后的机械挖石预算单价付清了全部工程款，并因工作疏忽多支付了774047元，被告保留对多付工程款的追偿权。因原告坚持要按静力爆破单价结算，双方未能达成合意。被告不存在被告违约欠付原告工程款的事实，原告要求支付利息，没有事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人王双西、唐景龙述称，第三人在施工过程中改变了合同履行方式，被告对此未提出异议应视为默认。第三人按时按量完成了工程的施工，且工程质量经双方验收合格。被告应当按照合同约定的单价将拖欠的工程款支付给原告。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.被告对原告提交的证据5《授权委托书》、证据6被告付款发票的证明内容有异议,认为第三人王双西不是原告职工;已支付的150万元工程款不是按照每立方米420元来计算支付的。本院认为，现有证据无法证实第三人王双西是原告职工。被告对其已支付的工程款数额无法做出合理解释，故对被告根据合同约定单价支付部分工程款的事实予以确认。

2.原告及第三人对被告提交的证据3挖坚硬石方工程预算书、挖较坚硬石方工程预算书及证据4石方静力爆破工程预算书有异议，认为该预算书系被告单方委托所作。对证据5[桂]建信造鉴字[2018]01号《工程造价咨询报告书》有异议，认为鉴定的价格过低，没有反映阳朔的市场价格及人工成本。本院认为，被告提交的证据3、证据4系被告单方委托制作，本院不予采信。证据5系本院经被告申请对外委托有资质的机构进行的鉴定，但其鉴定结论应结合其他证据综合采信。

3.被告对第三人王双西提交的证据均不予认可，认为该证据不能证明王双西是原告职工。本院认为，第三人提供的证据不足以证实其主张，本院不予采信。

4.被告对第三人唐景龙提交的证据证人证言不予认可，认为证人未出庭接受询问不能证明其真实性，亦不能证实所领款项是涉案工程。本院认为，第三人提供的证据不足以证实其主张，又无其他证据佐证，本院不予采信。

5.原告及第三人对本院依职权调取的证据1本院于2019年6月21日对广西建信建设项目管理有限公司所作的询问笔录有异议，认为合同没有约定采用定额价格，应按照市场价格进行鉴定；对证据2本院于2019年11月28日所作的询问笔录有异议，认为桂林市建设工程造价管理站提供的参考价格过低。被告对本院调取的证据2有异议，认为桂林市建设工程造价管理站提供的参考价格过高，没有依据。本院认为，上述证据程序合法，内容真实，但应结合其他证据综合采信。

根据当事人提交的证据，结合双方的陈述，本院确认如下事实：

被告阳朔县工信和商贸局前身为阳朔县工业与信息化局，2015年机构改革后为阳朔县安全生产监督管理局下属二层机构，2019年3月机构改革后更名为阳朔县工信和商贸局。本案涉及的阳朔县工业与信息化局、阳朔县安全生产监督管理局的权利义务均由阳朔县工信和商贸局概括继受，本判决书中不再区分赘述。

原、被告于2015年7月1日签订《阳朔县机械总厂棚户改造项目地面平整工程施工合同》，约定被告将阳朔县机械总厂棚户改造项目地面平整工程发包给原告施工;施工内容和合同单价:土方开挖(不包括外运)，按预算价格下浮5%即9.5元/立方米，石方静力爆破坚硬岩(不包括外运)按420元/立方米;具体施工完成工程量数量由双方现场测量签证认可，作为最后结算工程量的凭据；施工工期为2015年7月1日至2015年8月1日；工程完工后，经被告验收，工程达到合格，验收合格之日起15日内一次性付清所有工程款；工程质量标准等等。上述合同由原告授权委托第三人王双西作为原告的代表与被告签订，合同加盖原告公司印章。第三人王双西是原告委派的涉案工程项目经理。

同年7月3日，第三人王双西作为发包方，第三人唐景龙作为承包方，二者签订《阳朔县机械总厂棚户改造项目地面平整工程施工合同》，第三人王双西将原告承包的涉案工程转包给第三人唐景龙。除当事人、合同单价、施工工期、工程款付款期限外，上述合同的内容与原、被告签订的上述合同相同，其中，第三人王双西、唐景龙之间签订的合同约定：土方开挖（不包括外运）价格为6元/立方米，石方静力爆破坚硬岩（不包括外运）价格为220元/立方米。

此后，第三人唐景龙作为实际施工人对合同约定的建设工程进行了施工，其施工过程中并未采取合同约定的静力爆破方式开挖石方，在未取得被告同意的情况下，变更为机械挖掘并辅以人工平整方式。施工过程中，被告委派代表到施工现场进行监督，但未对原告及第三人改变石方开挖施工方式提出异议。同年8月4日、26日，被告分别支付原告工程款50万元、100万元，共计150万元。施工完工后，被告代表、作为施工方代表的第三人王双西及机械总厂五名建房职工代表于同年9月1日共同对施工开挖的土方和石方进行了测量并签署《机械总厂职工建房土地平整开挖土石方计算表》，三方确认施工开挖土方3454立方米，石方5746立方米。同年9月，被告委托广西建信建设项目管理有限公司阳朔分公司对机械破碎挖掘坚硬石方和较硬石方、及石方静力爆破的工程造价做预算，上述分公司作出的预算书载明的预算结果为：挖坚硬石方和较硬石方、石方静力爆破的单方造价分别为120.63元、95.72元和471.53元。被告依据机械破碎挖掘坚硬石方的预算结果，认为其足额支付原告工程款，且因工作疏忽多支付了工程款77万余元为由，拒绝再向原告支付工程款。

案件审理中，经被告申请，本院依法委托广西建信建设项目管理有限公司于2018年3月15日作出[桂]建信造鉴字[2018]01号《关于“阳朔机械总厂棚户区改造地面平整用挖掘机挖掘坚硬石方”单价的鉴定报告》。鉴定结论为阳朔机械总厂棚户区改造地面平整用挖掘机挖掘坚硬石方工程单方造价为120.61元/立方米(不包含装车费及外运费)。被告为此支付鉴定费10000元。

另查明，本院向原告释明其是否增加外运费及装车费的诉讼请求，原告明确表示涉案工程外运费及装车费将另行起诉，不在本案中处理。在诉讼过程中，原告及第三人王双西申请按2015年阳朔县市场价格对挖掘机机械挖掘单价及外运费、装车费进行评估，但在评估过程中，原告及第三人王双西撤回评估申请。本院向桂林市建设工程造价管理站、广西建信建设项目管理有限公司对涉案工程造价咨询，挖掘机机械挖掘的市场价格难以鉴定，一般采用定额价格进行计算。

综合当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案双方当事人的争议焦点为：一、原、被告签订的建设工程施工合同及原告与第三人王双西、唐景龙之间的转包合同是否有效；二、合同实际履行过程中，实际施工人变更了履行方式，原、被告双方应按何计价标准结算工程款。

一、关于原、被告签订的建设工程施工合同及原告与第三人王双西、唐景龙之间的转包合同是否有效的问题。

本院认为，现有证据不足以证明第三人王双西是原告公司职工，但在原、被告签订《阳朔县机械总厂棚户改造项目地面平整工程施工合同》中，第三人王双西作为原告公司聘请的项目经理，代表原告与被告签订实施上述合同。原告与第三人在上述合同的签订和实施中是委托代理关系，不违反民事法律关于代理的规定。原告与被告签订的《阳朔县机械总厂棚户改造项目地面平整工程施工合同》系双方真实意思表示，应当认定为有效合同。

第三人王双西、唐景龙之间签订的《阳朔县机械总厂棚户改造项目地面平整工程施工合同》，系第三人王双西作为甲方，第三人唐景龙作为乙方签订的工程转包合同。在未征得原告同意的情况下，第三人王双西超越原告的授权将原、被告之间的涉案工程整体转包给没有建设工程施工资质的第三人唐景龙。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；该法第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，由此可知王双西、唐景龙之间签订的《阳朔县机械总厂棚户改造项目地面平整工程施工合同》违反了法律的强制性规定，是无效合同。

但是，基于涉案工程已竣工且原、被告经双方确认验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，第三人之间的合同无效并不影响原告要求被告支付工程价款。

二、关于合同实际履行过程中，实际施工人变更了履行方式，原、被告双方应按何计价标准结算工程款的问题。

本院认为，原、被告及第三人王双西在原审中确认涉案工程实际采用的施工方式为挖掘机机械挖掘，而非合同约定的静力爆破。第三人唐景龙述称不采用烈性炸药爆破就是静力爆破的施工方式。静力爆破是利用静力破碎剂固化膨胀力破碎混凝土、岩石等的一种技术，第三人唐景龙的述称与事实不符，故对其观点不予采纳。本院认定涉案工程采用的施工方式为机械挖掘并辅以人工平整。

《中华人民共和国建筑法》第十五条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。”《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”原、被告依法签订的《阳朔县机械总厂棚户改造项目地面平整工程施工合同》对双方具有法律约束力，双方应当按照合同约定诚实信用、全面履行自己的义务，不得单方变更合同约定。原告及第三人在履行合同过程中，未与被告达成补充协议，直接变更了施工方式，将合同约定的石方静力爆破方式变更为机械挖掘并辅以人工平整，违反了合同的约定。被告派员对施工过程进行监督，应当知道实际施工人唐景龙在施工过程中变更了施工方式，但并未提出异议或与原告就变更后的机械挖掘石方计价标准达成合意，在工程完工后仍按合同约定价款支付部分工程款给原告。原、被告双方均未全面履行合同义务，故而导致本案成讼。原告与被告签订的建设工程施工合同约定“石方静力爆破坚硬岩(不包括外运)按420元/立方米”，但实际施工过程中并未使用静力爆破方式，故合同约定的石方单价不能作为本案争议的石方计价依据。双方对机械挖掘石方的价款没有作出约定，事后未形成补充约定，亦未能协商一致。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”虽然依被告申请，鉴定机构对签订合同时“机械挖坚硬石方”（不包括外运）单方造价作出鉴定，但该鉴定机构明确表示鉴定的计价依据为定额价格，市场价格报价高低不齐，无法作出以市场价格为依据的补充鉴定。桂林市建设工程造价管理站亦认为机械挖掘的市场价格难以鉴定。参考鉴定结论的定额价格，政府价格指导部门的参考价格，综合考虑合同履行时阳朔机械挖掘市场价格波动、原告的管理成本、合理利润、人工辅助成本等多种因素，本院酌定涉案工程石方单价为260元/立方米。故被告应支付给原告的工程款为1526773元(土方3454立方米×9.5元/立方米＋石方5746立方米×260元/立方米)。被告已支付原告工程款150万元，尚还须支付工程款26773元（1526773元－1500000元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。”被告未及时足额支付工程款给原告，应向原告支付欠付工程价款利息。故原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，本院予以部分支持。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第（二）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下:

一、被告阳朔县工信和商贸局支付原告阳朔县第三建筑安装工程公司工程款26773元及利息（利息以26773元为基数，从2015年9月16日起至实际清偿之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告阳朔县第三建筑安装工程公司的其他诉讼请求。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。

本案案件受理费13261元（原告已预交），鉴定费10000元（被告已预交）。由原告阳朔县第三建筑安装工程公司负担22097.95元，被告阳朔县工信和商贸局负担1163.05元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费13261元［户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

审判长　林　杰

审判员　徐　磊

审判员　蒋婷婷

二〇一九年十二月二十七日

书记员　唐　婷