某某、贵州宏科建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔04民终435号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住贵州省织金县，

委托诉讼代理人：王明明，贵州黔成起智律师事务所律师。

代理权限：一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：贵州宏科建设工程有限责任公司。

委托诉讼代理人：刘辉，男，该公司法务部职员。

代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：贵州国电南自智慧城市开发有限公司。

法定代表人：贺均，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾祖光，男，该公司员工。

代理权限：特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：黄文，男，汉族，住贵阳市，

委托诉讼代理人：甘朝华，贵州麒翔律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

原审第三人：马光明，男，汉族，住贵阳市。

原审第三人：冯治江，男，仡佬族，住贵州省麻江县。

上诉人***因与被上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称“宏科公司”）、贵州国电南自智慧城市开发有限公司（以下简称“南自公司”）、黄文、原审第三人冯治江、马光明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判；2.二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院追加马光明、冯治江错误，***与马光明、冯治江所在的劳务公司之间存在劳务合同关系，而不是与马光明、冯治江存在劳务合同关系。2.原审法院认定事实错误：马光明提交了一张收条用于证明工程款已付清，但马光明不能提供支付凭证，不能证明已支付了96万元。一审判决认定其他费用均与本劳务（马光明、冯治江）无关，但不等于与南自公司、宏科公司无关，各方于2016年11月7日、2016年11月24日、2017年1月10日签订的协议及马光明于2017年1月12日、2017年1月25日向***支付67000元的工程款，可以证明2016年11月29日签订结算书时，工程款没有付清；3.一审法院认定法律关系错误，归纳争议焦点不准确：***开始与马光明、冯治江所在的劳务公司建立了劳务合同关系。马光明、冯治江所在的劳务公司与黄文建立劳务合同关系，黄文挂靠宏科公司，因此通过债务的转移，***可以和宏科公司建立直接的法律关系，本案所涉及的工程款不属于工程结算问题，而是债务转移与清偿问题。黄文出具欠条和承诺书给***是在马光明、冯治江与***签订工程结算书之后，且欠条和承诺书得到南自公司的认可。因此该96万元为多方结算确认后的劳务工程价款。***与马光明结算后，由于马光明系劳务方，结算需得到宏科公司的认可，因此将该工程结算的96万元转移至宏科公司，由宏科公司项目负责人黄文确认，并由南自公司代为支付，因此，一审法院认定***未提交结算后确认的工程价款错误，工程款早已得到确认，争议的焦点是支付主体及金额。4.一审判决遗漏当事人及证据，认定事实证据不足：一审中***向法庭提交马光明于2017年1月12日、2017年1月25日转账支付67000元工程款的银行流水凭证，该证据足以证明马光明与***之间的工程款未支付完毕，一审法院在整个判决中忽视和遗漏对该证据的审查。一审法院以***与宏科公司及黄文不存在劳动关系为由，驳回零星点工费110300元的诉请证据不足。

南自公司二审辩称：原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。

黄文二审辩称：***所诉属实，黄文是受宏科公司的委托处理***欠款事宜。

马光明二审辩称：其与***的工程款已结清，其他人与***签订的协议与其无关。

宏科公司、冯治江二审未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令宏科公司、南自公司、黄文支付其工程劳务欠款49万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率暂计至诉讼之日）；2.判令宏科公司支付其现场零星用工费110300元及利息（按中国人民银行同期贷款利率暂计至诉讼之日）；3.本案的诉讼费用由宏科公司、南自公司、黄文承担。

一审判决认定的事实：***于2016年3月22日至2016年6月28日受冯治江、马光明的招工，在贵州省（安顺）数据中心2号楼施工项目提供木工劳务。双方未签订书面劳务协议。***按约进场施工。***、宏科公司负责人代志燕、马光明于2016年8月19日就***所做工程进行结算，并签订《欠工资款凭证》，凭证约定：我班组（木工班、班长***、身份证号：）承建安顺数据中心工程项目，（业主方：贵州国电南自智慧城市开发有限公司）主要工种：建筑主体支模。劳动报酬以108元/平方米（按实际建筑面积）计算。我班组自2016年3月22日进场施工起至2016年6月28日全部完工止，总完成17100平方米。至今领到205000元生活费。由于业主方原因至今未领到进度款，现欠到我木工班组1641800元。按合同约定在2016年6月30日应结清全部工程款。到现在未领到相应工程款。凭证上有马光明及宏科公司负责人代志燕签字。贵州（安顺）数据中心生产建设项目由南自公司作为发包方，将该项目承包给宏科公司。宏科公司又将劳务工程转包给第三人冯治江、马光明。南自公司（甲方）与第三人冯治江、马光明、***（乙方）、宏科公司负责人黄文、代志燕（丙方）等人于2016年11月7日签订《协议书》，约定：在2016年11月9日前，甲方代表丙方支付乙方人民币105万元，在2016年12月31日前，甲方代丙方支付乙方400万元，在春节前按照相关协议付清乙方全部劳务工人的工资。协议上有南自公司盖章及***、马光明、冯治江、宏科公司负责人黄文、代志燕等人的签字。上述人员又于2016年11月24日签订《补充协议书》，约定：在2016年12月31日前，甲方代丙方支付乙方400万元（该笔款项汇至账户：冯治江6217007100010451677，建行贵阳黔灵山路支行），在2017年1月25日前按照相关协议付清乙方全部劳务工人的工资。协议上有南自公司盖章及***、第三人马光明、冯治江、宏科公司负责人黄文、代志燕等人的签字。上述人员又于2017年1月10日签订《补充协议书》，约定：根据二协议，丙方还欠乙方劳务工资，鉴于相关实际和政府要求，甲方原承诺代丙方支付乙方的400万元和乙方全部劳务工资支付方式调整如下：在2017年1月10日，甲方汇350万安顺市××技术开发区区劳动局账户，乙方按照劳动局要求和规定领取；剩余50万元由甲方直接支付给乙方指定账户；在2017年1月20日前，甲方代丙方在支付乙方50万元，剩余乙方全部劳务人工工资在2017年4月10日前乙、丙方清算后由甲方代丙方支付结清。协议上有南自公司盖章及***、第三人马光明、冯治江、宏科公司负责人黄文等人的签字。2016年10月8日，***等人向安顺经济技术开发区劳动和社会保障局投诉，称宏科公司安顺市大数据孵化中心建设项目中拖欠工资672.3648万元。后经劳动局协调，***获得木工班工人工资400400元，并出具收条说明剩余未付清的工资，纯属于民间个人借款。***班组工资已付清。***在收条上签字确认。***于2016年11月29日与第三人马光明、冯治江进行结算，并出具安顺市数据中心项目结算书》，约定安顺市数据中心木工班组（***班组）。工程劳务款于2016年11月29日与马光明、冯治江已全部结清。其他一切费用均与本劳务（马光明、冯治江）无关。

一审法院认为：当事人应当提供证据证实自己的诉请，不能提供证据证实的应当承担不利的后果。***诉请要求南自公司、宏科公司、黄文承担其工程劳务欠款49万元及要求宏科公司支付现场零星用工费用110300元及同期银行利息的诉请，一审法院认为，***系冯治江、马光明雇佣来工地提供木工劳务的班组，其与冯治江、马光明之间存在劳务关系，故所做工程应当与冯治江、马光明进行结算。同时其在安顺开发区劳动局也认可劳务工程款已经结算清楚，认可剩余款项为个人借款行为。同时也与马光明、冯治江进行结算，认可工程款已经完全支付完毕。同时其陈述本案诉争欠款系与黄文另外的工程款，但其未提供与黄文及宏科公司存在劳务关系的证据，其提供的黄文于2017年9月15日签字认可的一份欠款确认书上内容可看出系***与冯治江、马光明之间前期结算的96万元系同一笔款项。同时马光明、冯治江与***已经结算。***也出具了工程欠款已经结清的收条。故***仅凭黄文出具的《工程欠款确认书》不足以证明其诉请，同时经一审法院多次传唤，黄文均未出庭，无法核实其真实性。故***的诉请无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款的规定。判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费人民币9804元，由***承担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：***提交的《***木工班劳务费转移协议》，拟证明案涉96万元劳务费客观存在，该款转移至宏科公司支付。马光明认为，其未在该协议上签字和按印，对该劳务费不知情。南自公司认为，该公司没有在协议上签字，不予认可该协议。本院认为，该《***木工班劳务费转移协议》能够与***2017年1月20日出具的《收条》相印证，本院对该证据予以采信。陆政旺的证人证言，拟证明***欠其劳务费18500元。南自公司、马光明认为，该事实其不清楚。本院认为，该证言与本案无关联性，本院对该证据不予采信。

二审查明：2016年11月23日冯治江和马光明、***、宏科公司（黄文）三方签订了《***木工班劳务费转移协议》，主要约定：冯治江和马光明欠***的劳务费96万元（不包括零星点工费）转移到宏科公司（黄文），由宏科公司（黄文）或南自公司直接支付给***，协议签订后，***与冯治江和马光明必须签订付清劳务费结算书，***不再向冯治江和马光明索要劳务费，由宏科公司（黄文）向***出具欠款凭证。2016年11月29日***与马光明、冯治江进行结算，并出具安顺市数据中心项目结算书》，载明安顺市数据中心木工班组（***班组）。工程劳务款于2016年11月29日与马光明、冯治江已全部结清。其他一切费用均与本劳务（马光明、冯治江）无关。

2017年1月12日、2017年1月25日马光明向***转账支付67000元。2017年1月20日***出具《收条》载明“今收到开发区劳动社会保障局发来国电南自木工班工人工资400400元（肆拾万零肆佰元），其余未付清的工资，纯熟于民间个人借款，本人木工班组工资已付清。收款人***”。二审中***解释称，《收条》的“其余未付清的工资，纯熟于民间个人借款，本人木工班组工资已付清。”是指***尚欠其手下工人的工资转为民间个人借款，其名下木工班组工人工资已付清，并不是指***与马光明、冯治江之间的劳务费已付清。

2016年11月2日宏科公司向贵州省安顺数据中心及科技孵化中心出具《法人授权委托书》委托黄文作为项目负责人，全权代理负责洽谈“贵州省安顺数据中心及科技孵化中心”项目的合同签订等相关事宜及项目施工管理、工程款追缴等相关工作。授权期限2016年11月2日至2016年12月1日。2016年10月14日安顺开发区劳动和社会保障局对黄文做的《询问笔录》中，黄文认可其向宏科公司缴纳工程总量1%的挂靠费。

***施工期间产生零星用工费110300元，黄文、代志燕等在费用报销单上签字，同意支付给***。

一审中无***关于本案诉争欠款系与黄文另外的工程款的陈述记录。

其他事实与一审认定的事实一致。

本案的争议焦点归纳为：1.***所主张的劳务费是否已结清；2.如未结清该款的支付主体应如何认定；3.零星点工费110300元是否应支持。

本院认为：***与冯治江、马光明达成的口头协议应属于建设工程劳务分包，***不具有劳务分包资质，双方达成的口头协议应属于无效合同，但各方当事人就***班组劳务费结算问题已达成多个协议，应视为***提供的劳务经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，冯治江、马光明仍应支付***相应的劳务费。

冯治江和马光明、***、宏科公司（黄文）三方签订的《***木工班劳务费转移协议》能够证明冯治江和马光明对***的96万元劳务费债务转移给宏科公司（黄文）负担的事实，2016年11月29日***出具给马光明、冯治江的安顺市数据中心项目结算书》载明“工程劳务款于2016年11月29日与马光明、冯治江已全部结清。其他一切费用均与本劳务（马光明、冯治江）无关”，故这里的“全部结清”是因为债务转移而结清，并非因债务消灭而结清。二审中马光明称该笔债务已由其还清，但其未提供证据证明，且上述结算书出具后，马光明仍向***支付67000元，马光明一审称该67000元是其他的经济往来，但未提供证据证明，故本院对马光明的该主张不予支持。鉴于债务负担主体已由马光明、冯治江转移至宏科公司（黄文），故马光明、冯治江可不再向***支付劳务费。

黄文称其是受宏科公司的委托与***、冯治江和马光明签订《***木工班劳务费转移协议》，但宏科公司出具的《法人授权委托书》并未授权黄文认可债务，且黄文与宏科公司系挂靠关系，违反法律规定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”的规定，黄文与宏科公司应连带清偿***的劳务费。对于***自认收到劳务费400400元+67000元=467400元，黄文予以认可，其他各方当事人亦未提出异议，故本院予以认定。黄文、宏科公司还应支付***劳务费960000元-467400元=492600元，现***主张劳务费49万元，是对自己权利的处分，本院予以准许。

关于零星点工费110300元，因黄文在6张《费用报销单》上签字，并同意支付，二审中黄文认可***的诉讼，鉴于黄文与宏科公司之间的挂靠关系，故该费用应由黄文与宏科公司连带清偿。

关于***主张的劳务费利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，黄文、宏科公司应当承担相应的利息。

关于***主张的零星点工费利息问题，因该费用属于***垫资，双方未就垫资利息进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”的规定，本院对***的该主张不予支持。

综上所述，本案因***二审提交的新证据《***木工班劳务费转移协议》，导致一审认定的事实发生变化，一审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第三款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2670号民事判决。

二、被上诉人黄文于本判决生效后十日内支付上诉人***劳务费49万元及相应的利息（以49万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2017年7月17日计算至本判决指定的履行期限届满之日止）。

三、被上诉人黄文于本判决生效后十日内支付上诉人***零星点工费11.03万元。

四、被上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司对本判决第二、三项确定的债务承担连带清偿责任。

五、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

一审案件受理费9804元，由被上诉人黄文、贵州宏科建设工程有限责任公司负担9600元，上诉人***负担204元；二审案件受理费9804元，由被上诉人黄文、贵州宏科建设工程有限责任公司负担9600元，上诉人***负担204元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　　　熹

审判员　李　德　江

审判员　宋　　　颂

二〇一八年六月八日

书记员　李倩（代）

附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。