某某、中国铁塔股份有限公司渭南市分公司侵权责任纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 (2024)陕05民终3063号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月1日出生，汉族，高中文化，住韩城市。 委托诉讼代理人：***，陕西行天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司渭南市分公司。住所地：陕西省渭南市临渭区车雷大街与金水西巷十字东南角玺雀商务中心六楼。 负责人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人中国铁塔股份有限公司渭南市分公司（下称中国铁塔渭南分公司）侵权责任纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院(2024)陕0581民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人中国铁塔渭南分公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：请求二审法院判决撤销韩城市人民法院作出的（2024）陕0581民初1888号民事判决第二项，并依法改判被上诉人立即移除安装在上诉人所有的房产楼顶的移动通讯设备，并对上诉人案涉房屋四楼东侧漏水房间渗水墙面、天棚面层及整体屋面防水卷材铲除重新恢复至不再渗漏水为止。事实与理由：一、一审法院认为“被告中国铁塔渭南市分公司建设案涉通信基站，点位规划等均符合法律法规和审批要求”没有证据支持，没有事实依据。且一审法院以“通信基站属于公共基础设施，其服务不特定的社会大多数人，承载社会公共利益，基站的拆除，或影响相关人员的正常使用”为由判决认为不应当拆除，实际上是无视了被上诉人对上诉人合法权益侵害的这一事实。上诉人认为，即使通信基站是服务于不特定的社会大多数人，承载着社会公共利益，但是也应当以通信基站自身的建设或者设立具有合法性为前提。本案庭审中，中国铁塔渭南市分公司未向法庭举证其或者中国移动通信集团股份有限公司在建设案涉通信基站时办理了环评手续，也没有提供基站点位规划的原始审批手续，更没有提供其在建设前就已经取得了上诉人同意的证据。因此，案涉的通讯基站在设立的合法性上存在缺陷，被上诉人依法应当承担举证不能的不利法律后果。但是一审法院反而在被上诉人举证不能的情况下认定被上诉人建设案涉通信基站，点位规划等均符合法律法规和审批要求显然违反法律规定。二、房屋漏水、渗水情况与安装的移动通讯设备之间存在直接的因果关系，如果不拆除，则根本无法进行修复，即无法做到修复至不再渗漏水。1.鉴定意见书中第六“鉴定说明”部分已经明确说明了被上诉人“安装的移动通讯设备铁塔基础支墩共六处，其中北面两处支墩正好固定在东侧漏水、渗水房屋的承重梁或者墙上（上下在同一位置处），且支墩阻碍屋面北侧排水系统，存在雨、雪天有积水现象。因此房屋漏水、渗水情况与安装的移动通讯设备之间存在直接的因果关系。”因此，上诉人认为，北面两处支墩的位置不合理，客观上阻碍了排水系统，如果不将其拆除，则将持续影响排水，即使这次修复了，也会在将来的不确定时间又再次引起四楼东侧房间漏水。上诉人将会陷入漏水-修复-再漏水-再修复的恶性循环中，甚至将会为了漏水和修复的事情不断与被上诉人发生争议甚至是诉讼。不拆除案涉安装在上诉人所有的房产楼顶上的通信基站，而仅仅只是支持修复或者给付修复费用是治标不治本的方法，也明显会将当事人拖入到更大的诉累当中。2.上诉人经过咨询专业的作屋面防水的人员得知，如果不拆除现有的支墩，那么防水卷材在铺贴时，需要在支墩处进行切割，防水卷材不能达到一体性和完整性，支墩处的防水卷材也极容易出现空鼓、翘边、开裂的现象，因此也会造成再次漏水。综上所述，上诉人认为，案涉的通信基站设立的合法性存在缺陷，且北面两处支墩的位置不合理，阻碍了排水系统，存在较大的安全隐患，该安全隐患也不能够通过屋面防水卷材的铺设得到有效解决。因此案涉的通信基站应当予以拆除。案涉的通信基站服务于不特定的社会大多数人，承载社会公共利益，不应当以侵害上诉人的合法权益为代价。更何况上诉人从未因案涉通信基站的存在而获得过任何利益，反而是持续承受着因其存在而带来的噪音、辐射、房屋震动、房屋漏水等各种不利影响。故请求二审法院依法撤销一审法院的判决第二项并依法改判。 中国铁塔渭南分公司的上诉请求：1.请求撤销韩城市人民法院作出的（2024）陕0581民初1888号民事判决书，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于案涉房屋漏水、渗水原因，鉴定机构认为系上诉人直接原因导致，但根据鉴定机构鉴定过程未考虑案涉房屋自身情况，以及一审法院在审理过程中进行现场查勘，案涉房屋漏水、渗水并非上诉人造成，而是由于自身房屋结构以及年久失修所导致。1.被上诉人房屋楼顶的漏水、渗水情况系因楼顶对应该处是整栋房屋楼顶排水管道所在位置，其本身存在一定的坡度，会因正常积水排水造成漏水、渗水情况的出现。同时在审理过程中，一审法院组织现场勘验，同一屋顶的其他排水口均未出现渗水下漏的情形。2.上诉人基站所在位置距离该排水口存在一定距离，并未对排水处进行遮挡。同时在修建该基站信号塔的过程中，也并无任何破坏楼顶的项目与行为，不存在破坏楼顶和墙体的情况。针对案涉房屋的渗水原因，鉴定机构已认定三楼系墙体和建筑结构原因所导致的，同样四楼也属于该情形，与上诉人之间并无直接因果关系。因此，一审法院支持鉴定意见所述被上诉人房屋漏水渗水情况与上诉人存在直接因果关系，无任何事实依据，适用明显依据不足，应当就房屋自身情况及老化程度进行综合考量。二、鉴于案涉房屋漏水渗水情况与房屋本身结构与自然老化相关，对于一审法院认定上诉人应当承担的房屋损失和鉴定费用于事实和法律无据，应当在综合考量漏水渗水因素后根据因果关系的大小进行承担相应费用。一审法院在审理过程中组织双方进行现场勘验，案涉房屋的漏水渗水情况如第一点所述，与房屋自身建筑结构和年份久远有关，但在鉴定意见以及一审判决中均未提及该情况，也并未就此作为定案依据。因此，即便被上诉人房屋漏水与上诉人建设基站行为有关，也应综合衡量各方因素，根据因果关系的大小来承担相应费用。三、关于一审法院认定九鼎工程管理咨询有限公司出具的九鼎价鉴【渭2024】第0501号《鉴定意见书》有效且能够作为赔偿依据错误，应当依法予以改判。根据九鼎工程管理咨询有限公司出具的九鼎价鉴【渭2024】第0501号《鉴定意见书》中所载，其作出鉴定结论的适用依据《建设工程司法鉴定程序规范》已于2019年废止。因此，在没有建设工程质量鉴定规范的情况下，九鼎工程管理咨询有限公司据此作出鉴定意见且一审法院认定该鉴定意见合法有效于事实和法律无据，上诉人认为不应当以已废止的适用依据作为案涉房屋的鉴定依据。因此原审法院认定错误，依法应予纠正改判。综上所述，上诉人依据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，依法提起上诉，请求贵院依法改判。 中国铁塔渭南分公司针对***的上诉辩称，***的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一、案涉通信基站属于通信部门公用电信设施的规划点位，具有基础性和公益性，中国铁塔渭南分公具备合法租赁及提供通信服务的基础条件，***请求拆除所有移动通讯设备的主张应予驳回。二、案涉房屋的渗水漏水原因并非系中国铁塔渭南分公司建设通讯基站单一原因造成，一审鉴定机构也并未综合考虑房屋自身存在坡度及房屋老化情况。中国铁塔渭南分公司在建设通讯基站过程中并未对楼顶及墙体进行破坏，基站所在位置距离排水口有一定距离，不存在***所称位置不合理，阻碍排水系统的事实。 ***针对中国铁塔渭南分公司的上诉辩称，鉴定意见已经明确铁塔公司安装的移动通讯设备铁塔基础支墩共六处，其中北面两处支墩正好固定在东侧漏水、渗水房屋的承重梁或者墙上（上下在同一位置处），且支墩阻碍屋面北侧排水系统，存在雨、雪天有积水现象。我方对该鉴定意见没有任何歧义，铁塔公司对案涉房屋的漏水存在过错。从现场勘验情况，支墩和排水口过近，也有现场照片。***所有的房屋于2010年建成，至今才10几年，不存在房屋老化情况。并且在西面排水口处，也存在支墩，但西侧房屋并没有漏水情况，原因就是支墩离排水口较远。其余意见同上诉状。 ***向一审法院提出如下诉讼请求：1.请求判令中国铁塔渭南分公司立即移除安装在***所有的房产楼顶的移动通讯设备，并重新铺设因设备而破坏的楼顶隔气层、找坡层、找平层、防水层、保温层、面层分割设施；2.请求判令中国铁塔渭南分公司向***赔偿因处理漏水而造成的损失暂计3万元（具体金额以鉴定结论为准）；3.本案诉讼费用全部由中国铁塔渭南分公司承担。在诉讼过程中，***将诉请变更为“1.请求判令中国铁塔渭南分公司立即移除安装在***所有的房产楼顶的移动通讯设备。并对***案涉房屋四楼东侧漏水房间渗水墙面、天棚面层及整体屋面防水卷材铲除重新恢复至不再渗漏水为止；2.若中国铁塔渭南分公司未及时恢复，则赔偿***重新恢复费用14778.03元；3.本案鉴定费17380元、诉讼费用全部由中国铁塔渭南分公司承担。”。 一审法院认定事实：2009年，***在韩城市新城区××路××段自主建造一处房产。2010年10月22日，***取得该房产所在土地的使用权证书，并于2013年9月5日完成房产所有权的法定登记程序，取得该处房产的房屋所有权证书（第00031093Ｇ号）。该处房产坐落于韩城市新城区××路××号楼南起第18、19间，由***及其妻子***共同共有。2011年，中国移动通信集团股份有限公司于韩城市新城区××路××号楼××层楼××房。2016年3月29日，中国移动通信集团股份有限公司与中国铁塔渭南分公司、案外人***签订《关于铁塔相关资产转让涉及合同转让事宜的同意函》，将案涉资产转让给中国铁塔渭南分公司，中国铁塔渭南分公司自2016年3月16日起至2026年3月15日止因架设通讯设备需要与案外人***达成场地租赁意向,后案外人***将韩城市新城区××路××号楼南起第20、21间第四层出售给案外人***，案外人***于2017年8月21日取得不动产权证书（不动产权第0××7号）。2018年6月25日，中国铁塔渭南分公司又与案外人***签订《站址租赁合同》，约定中国铁塔渭南分公司自2019年3月16日起至2026年3月15日止租赁案外人***产权证编号0004457号场地20平方米，每年租金6050元。2020年，***发现案涉房屋内漏水，查看后发现漏水原因与中国铁塔渭南分公司于其房顶搭建的通信设备有关，便与中国铁塔渭南分公司沟通解决，无果，诉至法院。本案在诉前调解过程中，***于2024年3月19日申请1.对其房屋漏水、渗水情况与中国铁塔渭南分公司安装的移动通讯设备之间是否存在因果关系；2.其房屋因漏水导致的裂缝修复、墙面修复等费用；3.因移动通讯设备移除后导致重新铺设楼顶隔气层、找坡层、找平层、防水层、保温层、找平层、面层分割设施的费用进行鉴定；并支付鉴定费17380元。九鼎工程管理咨询有限公司于2024年5月28日作出九鼎价鉴［渭2024］第0501号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.***所有的房屋漏水、渗水情况与中国铁塔渭南分公司安装的移动通讯设备之间存在因果关系，属于直接原因；2.***所有的房屋四楼东侧漏水房间渗水墙面等防水卷材铲除重新恢复费用的价格为14778.03元。本院确认的上述事实，有土地使用权证书、不动产权证书、关于铁塔相关资产转让涉及合同转让事宜的同意函、站址租赁合同、九鼎价鉴［渭2024］第0501号司法鉴定意见书、现场勘验笔录及庭审笔录等在卷佐证，可以认定。 一审法院认为，本案的争议焦点一：***是否是案涉房产的所有权人？根据***提交的《房屋所有权证》可以证明，新城区烟泉南路临街6号楼南起第18、19间第四层为***和***共同共有，***系案涉房产的所有权人。中国铁塔渭南分公司辩称，***并非案涉房屋唯一产权人，中国铁塔渭南分公司与其他产权人已签订租赁合同，具备合法租赁的基础条件。中国铁塔渭南分公司提交的租赁合同为其与案外人***就新城区烟泉南路临街6号楼南起第20、21间第四层签订，并非案涉房产，故中国铁塔渭南分公司的辩称意见本案不予采纳，***系案涉房产的所有权人。本案的争议焦点二：九鼎工程管理咨询有限公司的鉴定意见书是否有效？该意见书是否能作为赔偿依据？中国铁塔渭南分公司辩称本案的鉴定过程不符合法律规定，且适用已经废止的规范作出鉴定结论，该鉴定结论应属无效。首先，本案在鉴定材料质证环节已通知双方当事人本院鉴定采取摇号的方式随机确定鉴定机构，摇号时间通过双方提供的联系方式以短信形式通知。其次，九鼎工程管理咨询有限公司的现场勘验记录上有***及其委托诉讼代理人***、中国铁塔渭南分公司的员工***签字确认，鉴定人开展的各项鉴定活动符合相关规定。最后，九鼎工程管理咨询有限公司在没有建设工程质量鉴定规范的情况下，仅在工程质量鉴定程序上参考《建设工程司法鉴定程序规范》。以上，九鼎工程管理咨询有限公司的鉴定意见书有效，该意见书能作为赔偿依据。本案的争议焦点三：中国铁塔渭南分公司的移动通讯设备与***所诉请的楼顶漏水等有无因果关系。九鼎工程管理咨询有限公司的鉴定意见书合法有效，据其鉴定结论，***所有的房屋漏水、渗水情况与中国铁塔渭南分公司安装的移动通讯设备之间存在因果关系，属于直接原因。***要求中国铁塔渭南分公司拆除安装在***所有房产楼顶的通讯设备，并对案涉房屋及时修复，中国铁塔渭南分公司辩称，案涉通信基站属于通信部门公用电信设施的规划点位，具有公共基础性和公益性，中国铁塔渭南分公司建设案涉通信基站，点位规划等均符合法律规定和审批要求，就社会公益性考量，***诉请拆除其楼顶所有的移动通讯设备的主张应予驳回。本院认为，通信基站属于公共基础设施，其服务于不特定的社会大多数人，承载社会公共利益，基站的拆除，或影响相关人员的正常使用，故本院对该项诉请不予支持。***要求中国铁塔渭南分公司赔偿其受损房间恢复费用14778.03元。因***房间受损与中国铁塔渭南分公司的移动通讯设备存在直接关系，根据九鼎价鉴[渭2024]第0501号司法鉴定意见书的鉴定结论，本院对该项诉请，予以支持，且中国铁塔渭南分公司应向***支付鉴定费17380元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百八十四条规定，判决如下：中国铁塔股份有限公司渭南市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿***损失14778.03元、鉴定费17380元，共计32158.03元；驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，减半收取325元，由中国铁塔股份有限公司渭南市分公司负担。 二审经审理查明与一审认定案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案鉴定意见书能否作为本案的定案依据；2、案涉的通信基站是否应予拆除。 关于焦点一，关于本案鉴定，一审法院根据***的申请，组织双方当事人就各方提供的鉴定材料进行质证，告知双方采取摇号方式随机确定鉴定机构，摇号时间以双方提供的联系方式通过短信方式通知。九鼎工程管理咨询有限公司接受韩城市人民法院的委托开展鉴定，《现场勘验记录》明确记载现场勘验的过程，***及中国铁塔渭南分公司的相关代表及委托诉讼代理人均到达现场参与现场勘验，***及其委托诉讼代理人***、中国铁塔渭南分公司的员工***均在《现场勘验记录》签字确认。审理中中国铁塔渭南分公司对此无异议，但认为没有参与摇号，在鉴定意见作出后，提出书面异议并要求鉴定人员出庭，同时申请重新鉴定，九鼎工程管理咨询有限公司对于中国铁塔渭南分公司提出的异议意见作出书面回复。关于中国铁塔渭南分公司申请重新鉴定的问题，一审法院经审查认为，其申请理由不符合《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条应当准许重新鉴定的情形，对其重新鉴定的申请依法不予准许，同时通知鉴定人九鼎工程管理咨询有限公司出庭接受询问。本院经审查认为，本案所涉鉴定机构及人员均具备相应资质，鉴定方法符合相关规定，九鼎工程管理咨询有限公司在没有建设工程质量鉴定规范的情况下，仅在工程质量鉴定程序上参考《建设工程司法鉴定程序规范》，并未影响鉴定结论的客观真实，且中国铁塔股份有限公司渭南市分公司未提供足以推翻该鉴定意见的相反证据，故该鉴定意见书能够作为本案的定案依据，中国铁塔渭南分公司该上诉理由不能成立。 关于焦点二，关于***要求中国铁塔渭南分公司拆除安装在其所有的房产楼顶的通讯设备，本院经审查认为，案涉通信基站属于公共基础设施，具有公共基础性和公益性，服务于不特定的社会群体，中国铁塔渭南分公司建设案涉通信基站、点位规划等均符合法律规定和审批要求，一审从社会公益性综合考量，对于***诉请拆除其所有的房产楼顶的通讯设备的主张不予支持并无不当。 综上所述，***、中国铁塔股份有限公司渭南市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费704元，由***负担100元，中国铁塔股份有限公司渭南市分公司负担负担604元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月二十六日 法官助理*** 书记员***