某某、浙江上百集团有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终4442号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1974年10月13日出生，住浙江省上虞市。

委托诉讼代理人：陈瑶杰,北京盈科（绍兴）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何佳颖,北京盈科（绍兴）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：浙江上百集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道龙山路**，统一社会信用代码913306047045190。

法定代表人：骆左强，系该公司董事长，

委托诉讼代理人：董宏杰，系公司员工。

委托诉讼代理人：祝晓萍，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人浙江上百集团有限公司劳动合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0604民初6069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销一审判决，查明后依法改判为支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由:一审法院对证据、事实的认定有误。首先，上诉人在一审中提交了录音及录音文字整理材料，被上诉人在录音中已经明确承认无论是调岗还是签五级违纪，都是被上诉人为规避支付经济赔偿金逼迫上诉人自行离职的手段。被上诉人要求上诉人签署五级违纪是为了证明劳动者因自己过错而被公司辞退，是公司为了不支付经济赔偿金的手段，上诉人明确表示不愿签署五级违纪后，被上诉人才想方设法将上诉人调至劳动强度大、劳动时间长、身体状况无法承受的岗位逼迫动者自动离职。上诉人与被上诉人协商不成，上诉人已经明确表示拒绝调岗。上诉人年纪较大，但调岗的岗位年龄要求在35周岁之前，上诉人的身体无法胜任调岗后的职位，是不利变更。其次，上诉人在职期间经常性加班，除了节假日、工作日和休息日加班加点，上诉人从未休过年假，被上诉人也从未支付过加班工资和年假工资。2019年5月至2020年4月，被上诉人未支付加班工资8160元。一审法院对被上诉人提交的《工资表》三性予以认定，然在庭审中，被上诉人已经明确说明《工资表》中加班工资的基数是按照130元来计算的，但最终一审法院认定上诉人的加班工资基数无法确定，按照上诉人离职前十二个月工资剔除加班工资的月平均工资70%进行计算。法院既认定《工资表》的三性，又否认《工资表》的加班工资基数，前后矛盾，明显错误。并且，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”上诉人在收到被上诉人的证据材料前从未见过其作为证据提交的该份《工资表》，《工资表》上也没有领取者的签字。被上诉人组建的“运动休闲收银”微信群聊中，收银组人员梁月鑫每个月都发消息让收银组员工知悉每月奖金，该“奖金”数额与工资表中所记之“销售额奖金”、“笔数奖金”、“加班工资”三项之和相对应，实际上这三项之和就是上诉人每个月绩效成果的奖金，被上诉人在做账时将其一拆成三为“销售额奖金”、“笔数奖金”、“加班工资”，实际上诉人每月的工资中并没有加班工资，被上诉人未足额支付上诉人加班工资。综上，原判决事实不清证据不足，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉请求。

浙江上百集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、被上诉人未违法解除劳动关系，从未逼迫上诉人签署五级违纪，故上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金无事实依据，不符合经济赔偿金支付条件，应予以驳回。二、被上诉人从未逼迫上诉人自动离职，上诉人提出的调岗前后的劳动时间、劳动条件、劳动强度、薪资待遇等方面存在很大差异与事实不符，而且上诉人并未证明身体条件不能从事收银员工作。三、被上诉人已足额支付加班工资，故上诉人要求被上诉人支付加班工资与事实不符。

***向一审法院起诉请求：1.确认被告系违法解除劳动关系；2.判令被告向原告支付经济赔偿金63000元；3.判令被告向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日一年内的加班工资8160元。案件审理过程中，原告***拆分第三项诉讼请求为：3.判令被告向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日一年内的加班工资5760元；4.判令被告向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日一年内的未休年休假工资2400元。

一审法院认定事实：原告***于2011年9月18日进入被告上百公司工作，双方签订过三次书面劳动合同，最后一次签订自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同，三次劳动合同均约定原告为营业岗位，月薪不低于当地的最低工资标准。事实上，原、被告双方建立劳动关系后，原告***一直从事被告上百公司的收银员工作。原告***的工资由基本工资、工龄工资、星级补贴、加班工资、奖金等组成，当月工资通过银行转账次月发放。原告***实行考勤。原告***实行二班制，中班时间为11:00-17:00；原告称早晚班时间为8:30-11:00、17:00-21:30；被告称早晚班时间为8:45-11:00，17:00-20:30（冬季）、17:00-21:30（夏季），依次轮流，一周休一天。原告***正常工作至2020年5月27日，自5月28日起被告上百公司将原告所在三楼收银岗位作撤柜处理。另查明，受新型冠状病毒感染肺炎疫情影响，被告上百公司2020年1月30日至2月8日营业时间为10:00-17:00，2020年2月9日至2月15日暂停营业，2020年2月16日至2月25日营业时间为10:00-18:00，2020年2月26日至3月16日营业时间为9:30-20:30，2020年3月17日至5月27日营业时间为9:30-21:15。还查明，2019年5月1日至2020年4月30日期间，原告***法定节假日加班共计10天，其中早晚班7天、中班3天；共计休息41天、早晚班时休息半天共计15次、补上3班；2019年5月年休2天、2019年7月年休2天、2019年9月年休1天；2020年2月上班8天。被告上百公司向原告支付上述期间加班工资共计4160元，支付2020年2月工资4581.2元。2020年5月16日，被告上百公司向原告***邮寄送达岗位调动通知书，由原来的万和城购物中心收银组收银员岗位调至万和城超市蔬菜柜理货员或万和城超市入口管理员岗位，并要求原告选择其中一个岗位，于5月25日前办理调岗手续并报到；5月24日，原告邮寄告知被告拒绝调岗至万和城超市蔬菜柜理货员或万和城超市入口管理岗位。2020年5月23日，被告通过短信与原告协商将原告调岗至一百超市收银员，且待遇收入不低于现在；5月24日，原告以短信方式回复不同意调岗。2020年5月26日，被告以邮寄方式通知原告调岗至一百超市担任收银员，并明确薪资待遇不低于原岗位，于2020年5月28日报到。2020年6月6日，被告再次以邮寄方式通知原告调岗至万和城超市担任收银员，并明确工资待遇不低于原岗位，原告于2020年6月12日前办理调动并至新部门报到，逾期未办理视为主动离职。上述邮寄送达方式，原、被告均已收悉。再查明，原告***于2020年5月29日向上虞仲裁委申请劳动仲裁，上虞仲裁委于2020年8月7日作出浙绍上虞劳人仲案（2020）321号仲裁裁决书，原告对上述仲裁裁决不服，遂起诉至该院，并另行提出要求确认被告系违法解除劳动关系、被告向原告支付经济赔偿金63000元、被告向原告支付未休年休假工资2400元的诉请。2020年5月29日之前，原告未曾向被告上百公司提出过解除劳动关系。被告上百公司于2020年6月17日收悉上虞仲裁委向其送达的应诉材料。被告上百公司因经营场地调整，对三楼收银台进行了撤并。

一审法院认为，原、被告双方之间签订的劳动合同书未明确约定工资基数，原告的岗位、技能工资亦难以确定，故其加班费基数应以原告离职前十二个月工资剔除加班工资发放的月平均工资70%进行计算，即（46057-4810）×0.7÷12=2406.075元。原告2019年5月1日至2020年4月30日期间法定节假日共计加班10天（早晚班7天、中班3天），结合其休息时间，在原告未提供证据证明存在休息日加班或延长工作时间加班的情况下，其加班工资应计算为2406.075元/月÷21.75天/月×10天×300%=3318.72元。而被告已向原告支付上述期间加班工资合计4160元，故原告要求被告支付上述期间加班工资的请求，该院不予支持。原告自2011年9月18日进入被告公司工作，在其未向该院提交其他社保缴纳凭证的情况下，可享受每年5天的带薪年休假。根据考勤表显示，原告已于2019年5月年休2天、2019年7月年休2天、2019年9月年休1天，故其要求被告支付应休未休年休假工资（2019年度）的请求，该院不予支持。至于2020年度应休未休年休假，2020年1-2月为新型冠状病毒感染肺炎疫情期间，对于因疫情未及时返回企业复工的劳动者，可优先折抵劳动者企业福利年假、法定带薪年假。被告公司于2020年2月9日至2月15日暂停营业，后复工复产，结合原告2月上班时间及工资发放情况，应当视为已优先折抵了带薪年休假，故原告关于要求被告支付应休未休年休假工资（2020年度）的请求，该院亦不予支持。被告公司因经营场地调整对三楼收银台进行撤并，与原告协商进行岗位调整，遭原告拒绝后又先后两次通知原告分别至一百超市担任收银员、万和城超市担任收银员，且保证薪资待遇不低于原岗位。结合原、被告双方签订的书面劳动合同中约定原告为营业岗位，原告长期从事收银员工作、原告在被告对三楼收银台撤柜后再未至被告处上班，原告在向上虞仲裁委提出确认双方劳动关系解除前未事先向被告提出解除劳动合同，被告至收悉上虞仲裁委送达的应诉材料时均未向原告提出过解除劳动合同等的事实，被告的行为并无不当。故对于原告要求确认被告系违法解除劳动关系，并要求被告支付经济赔偿金的请求，该院难以支持。当月加班工资计入次月工资表加班费栏，故在被告未能提供证据证明原告2020年4月的加班工资及是否已实际向其发放的情况下，该院对被告已向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日期间的加班工资数额按被告提交的2019年6月至2020年4月工资表中的加班费一栏予以计算。当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故被告关于年休假等未经仲裁前置，不应予以处理的辩称意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院》第九条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人主张被上诉人违法调岗属于变相违法解除劳动合同，但本案中，被上诉人因经营场地调整对收银台进行撤并，与上诉人协商进行岗位调整，虽协商未成但被上诉人提供了其他收银员岗位并保证调岗后薪资待遇不低于原岗位，结合双方劳动合同约定为营业岗位及上诉人长期从事收银员工作，从现有证据来看不足以认定被上诉人存在未按照劳动合同约定提供劳动条件等情形，此外，上诉人在提起仲裁前未向被上诉人提出解除劳动合同，而被上诉人也未提出过解除劳动合同，故上诉人关于被上诉人违法解除劳动合同的主张依据不足，本院不予采纳。

关于上诉人的加班工资，基于上诉人加班工资基数无法确定，应以其离职前十二个月平均工资的70%作为其加班工资基数，即46057÷12×0.7=2686.66元，结合上诉人的工作时间与休息时间，在上诉人未提供证据证明存在其他时间加班的情况下，上诉人的法定节假日加班工资应为2686.66÷21.75×10×300%=3705.74元，而被上诉人已支付加班工资超过该数额。上诉人虽对工资表提出异议但未提供足以反驳的相反证据，一审法院对工资表反映的工资情况（已发放加班工资数额）予以认定具有相应依据。综上，一审未支持上诉人关于加班工资的诉请并无不当，对上诉人关于年休假工资的诉请未予支持亦无不当。一审虽对加班工资基数计算有误，但实体结果可予维持，本院对此予以指正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姚　瑶

审 判 员　　梅　云

审 判 员　　茹赵鑫

二〇二一年一月二十六日

法官助理　　王宇宁

书 记 员　　孙心怡