某某与吴桥县百盛建筑安装工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：***，个体。 委托代理人：***、***，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴桥县百盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称百盛建筑公司）；住所地：吴桥县长江东路112号。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，吴桥县艺乡律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人百盛建筑公司建筑工程分包合同纠纷一案，不服吴桥县人民法院（2012）吴民初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，2007年7月9日***与百盛建筑公司签订了一份塑钢门窗施工协议书，约定由***负责完成由百盛建筑公司总承包的吴桥县广厦小区1号楼、5号楼及吴桥县检察院办公大楼的部分塑钢门窗安装工程，双方就门窗型材及附件的品牌与产地、完工时间做了约定，同时约定由承包者垫资，门窗安装完工验收合格后，由百盛建筑公司扣除质量保证金后一次付清工程款。双方就价格达成了一致意见：塑钢门220元每平米，中空双玻璃210元每平米，塑钢窗单玻璃160元每平米。***安装工程总造价为333503.32元，工程完工后百盛建筑公司分三次共支付给***工程款305350元，欠***的28153.32元工程款，由百盛建筑公司以收取企业管理费及代扣个人所得税的名义予以扣除。 另查明，***、吴桥宏达塑钢有限责任公司、***、博超门窗厂同时分包了百盛建筑公司承包的广厦小区的门窗安装工程，工程完工后，上述四公司均向百盛建筑公司交纳了分包总工程款10％的管理费及六项税金。 上述事实，有双方当事人***、***、***、***、***的证人证言予以证实。 原审认为，诉讼时效自知道或应当知道权利被侵害时起计算，百盛建筑公司最后一次支付给***工程款的时间是在2011年5月份，距离***起诉并未超过两年，因此***起诉未超过诉讼时效。***分包百盛建筑公司总包工程的事实应予认定。虽然施工协议对企业管理费及代扣个人所得税未做约定，但分包工程的其他公司出具的证明及证人证言可以证实，交纳管理费及代扣个人所得税是建筑工程领域的行业惯例和交易习惯，分包方向总包方缴纳一定的管理费及税金是分包方应尽的义务。我国《合同法》规定：当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。因此，本案应该按照交易习惯和行业惯例确定百盛建筑公司应该收取管理费并代扣个人所得税。百盛建筑公司扣除***的28153.32元工程款，未超过***此次安装工程总造价的10％，故百盛建筑公司收取企业管理费及代扣个人所得税的行为于法有据，应驳回***诉讼请求。百盛建筑公司要求***偿还6039.22元，可另行起诉。庭审过程中，***增加诉讼请求要求百盛建筑公司赔偿利息9151.35元，但***在法庭提定的期限内未补交诉讼费，视为***放弃该项请求。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费697元，由***负担。 ***不服原审判决，上诉称：被上诉人百盛建筑公司承认上诉人为其承建的县检察院、广厦小区制作安装塑钢门窗，验收合格并交付使用。被上诉人应当按照合同约定支付价款340887.48元，但被上诉人仅支付305350元，拖欠35537.32元。上诉人是合法的个体工商，以吴桥县王力牌防盗门经销处的名义承揽的被上诉人的塑钢门窗制作安装工程，工程完工后向被上诉人开具了税务发票。上诉人具有独立的经营资格，不是被上诉人下属的工程单位，不是挂靠被上诉人进行施工，且双方订立的合同没有约定被上诉人向上诉人收取管理费，上诉人不应当向被上诉人交纳管理费。被上诉人不是征收税款单位，被上诉人无权扣收上诉人的个人所得税。原判以被上诉人口头答辩即认定被上诉人应当收取管理费并代扣个人所得税，属于认定事实和适用法律错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人百盛建筑公司答辩认为，根据《建筑法》和《个人所得税法》，被上诉人收取上诉人管理费、代扣个人所得税符合相关的法律规定，而且符合行业惯例。请求驳回上诉，维持原判。 二审查明，2007年***和广厦小区筹建处确定了由***负责加工安装吴桥县检察院办案技术大楼和广厦小区1号楼、5号楼的塑钢门窗安装工程，***与百盛建筑公司签订了协议书。工程安装验收后，百盛建筑公司未给***结清工程款。***主张百盛公司尚欠35537.32元，为此在原审中提交了自己单方制作的“广夏小区1号楼和5号楼塑钢门窗数据”两份，百盛公司对于该两份门窗统计数据不予认可，并就此提交两份加盖有百盛公司公章并经项目经理确认的关于广夏小区1号楼和5号楼的门窗统计数据单和检察院办公楼总造价单，其中载明了***的工程量和应付的工程款的数额，***对于检察院办公楼总造价单予以认可，对于百盛公司确认的统计数据不予认可，但是就此未能进一步提供证据证明自己的主张。 根据百盛公司认可的数量，本案争议的工程总价款为333503.32元，***分三次在百盛公司支取工程款305350元，百盛公司尚欠***工程款28153.32元。 以上事实由施工协议书、广夏小区业主委员会的证明、工程结算报告、项目经理确认的1号楼、5号楼的数据一份、***检察院办公楼总造价单、***在百盛建筑公司处支取工程款的借据三张等证据证实。 本院认为，***主张百盛公司拖欠其35537.32元工程款，但是就此未能提交充足的证据证明，应当承担举证不能的法律后果，藉此，应当以百盛公司认可的数据（28153.32元）作为本案的定案依据。百盛公司对于拖欠***的工程款应当予以偿还。 ***与百盛公司之间合同关系属于建筑工程专项分包关系。双方在施工协议中未约定由百盛公司收取所谓的管理费和代扣个人所得税，百盛公司抗辩主张其有权收取管理费和代扣税款没有事实依据；《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国个人所得税法》也未规定总承包方对于分包方有收取管理费和代扣税款的权利，因此，百盛公司抗辩主张其有权收取管理费和代扣税款没有法律依据。原判认定百盛公司有收取管理费和代扣税款的权利，在认定事实和适用法律方面均错误，应当予以纠正。 综上，上诉人***的上诉理由部分成立，应当予以支持；原审判决认定事实和适用法律均有错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销吴桥县人民法院（2012）吴民初字第606号民事判决，即驳回***的诉讼请求； 二、被上诉人百盛公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人***工程款28153.32元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费697元，由***负担97元，由百盛公司负担600元；二审诉讼费697元，由***负担97元，由百盛公司负担600元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一三年六月十四日 书记员***