陕西亿安建设工程有限公司、某某记案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

 

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

 

民 事 判 决 书

 

   （2021）陕民终773号

 

上诉人（一审原告、被申请追加人）：**记，男，汉族，住西安市长安区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

委托诉讼代理人：吉康民，陕西维恩律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、申请执行人）：陕西亿安建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。统一社会信用代码91610000681597956T。

法定代表人：王耀平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王诚，陕西锦园律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：黄秀军，男，汉族，住陕西省旬阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

原审第三人（被执行人）：吴兆玲，女，汉族，住陕西省旬阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

上诉人**记因与被上诉人陕西亿安建设工程有限公司（以下简称亿安公司）执行异议之诉一案，不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2021）陕01民初73号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**记的委托诉讼代理人吉康民，被上诉人亿安公司的委托诉讼代理人王诚到庭参加诉讼，原审第三人黄秀军、吴兆玲经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**记上诉请求：一、本案是一审法院审理的（2018）陕01民初1693号民事案件的延续，该民事案件已进入执行程序，上诉人是作为（2020）陕01执异1001号裁定追加的被执行人，依法提起的执行异议之诉。本案的主审法官，就是（2018）陕01民初1693号案件的合议庭成员之一，参与了该案的审理活动，根据《民事诉讼法》第四十四条以及《最高人民法院的解释》第四十五条的规定，本案承办法官应当依法自行回避。二、本案的基本事实是2008年4月，上诉人与董某某、刁双凤三人为发展经济设立了陕西福源旅游开发有限公司，（公司设立由第三方代办），注册资本1369万元，2016年3月更名为陕西乐泰物资有限公司。2018年12月，乐泰公司出资1000万元，设立了陕西福源长安生态园有限公司（同样由第三方代办），2010年12月，乐泰公司决定注销陕西福源长安生态园有限公司。此时第三人黄秀军、吴兆玲夫妻得知信息后与上诉人协商，表示愿意接手该公司，详细了解了公司实际的出资情况和经营情况，并承诺接手后自愿履行股东出资义务，享受股东权利。2010年12月16日，乐泰公司与第三人签订了股权转让协议书，第三人夫妻入主陕西福源长安生态园有限公司，将公司更名为陕西军诚建筑工程有限公司，修改了公司章程。乐泰公司退出，不再是公司的股东。由于第三人清楚陕西福源长安生态园有限公司的注册资本实缴情况，所以，其夫妻才没有按转让合同第四条约定的价款向乐泰公司支付相应的股权转让对价。2018年，第三人黄秀军与亿安公司的现股东王耀平因500万股权转让对价发生诉讼，王耀平败诉。随即王耀平用亿安公司的名义，以股东出资纠纷为由，起诉公司的另一股东彭飞与第三人夫妻及乐泰公司，这时上诉人才了解到陕西福源长安生态园有限公司已经经过两次更名后变更为亿安公司，注册资本也从乐泰公司设立陕西福源长安生态园有限公司时的1000万元变更为1亿元。基于上述事实，庭审中上诉人向法庭提交了亿安公司的章程，股东会决议等证据，证明亿安公司股东认缴1亿元的出资时间是2036年12月31日，认缴期限未届满，亿安公司权利并未受到侵害。但是一审法庭对上诉人提供的证据并未给予足够的重视，而是采用被上诉人提供的调查令证明十年前的事实是不妥当的。早在2013年《公司法》就已将公司注册资本的实缴制修改为认缴制，在此期间没有人向乐泰公司和上诉人主张过出资的责任。根据不诉不理的司法原则，乐泰公司和上诉人出资义务已经不存在，被上诉人的章程也在2016年12月经全体股东会议决议进行了修改，彭飞、王耀平两个股东对被上诉人的1亿元注册资本认缴时间修改为2036年12月31日。因此，被上诉人如果认为其权利被侵害，应当向彭飞、王耀平二人主张，而不是向其他人主张。另外，上诉人了解到亿安公司现股东王耀平和彭飞，受让亿安公司股权成为股东后，均未按照股权转让协议的约定向出让人支付相应的对价，说明其两人完全了解公司注册资本实际情况，同意受让股权表明其愿意承担对公司出资的义务从而成为公司的股东，也相应承担了对公司的出资的法定义务。三、被上诉人章程规定王耀平、彭飞对公司注册资本1亿元的认缴时间是2036年，12月31日，彭飞认缴1000万元，王耀平认缴9000万元，认缴期限并未届满，对亿安公司的出资义务非股东王耀平、彭飞莫属，而不是由公司以外的人承担所谓的补足义务。庭审中王耀平明确向法庭表示乐泰公司应缴纳的1000万元包含在公司的注册资本1亿元之中。退一步讲，即使上诉人应补足出资，那么补缴的时间根据有限公司章程规定，同样也已延长至2036年12月31日。上诉人认为，2010年乐泰公司转让的股权虽有瑕疵，但并不违反《公司法》第七十一条的规定。符合《合同法》第八条、第60条的规定，根据这两个法律条文，2010年乐泰公司与第三人夫妻签订转让协议后，乐泰公司在陕西福源长安生态园有限公司（亿安公司）的股东权利和股东出资义务均由夫妻二人享受和承担了。后来公司股权的连续转让，公司的连续更名，上诉人与乐泰公司均不知情。《公司法》及相关司法解释的规范，并不适用于上诉人。被上诉人的追责对象只能是现任股东王耀平和彭飞，而不是股东之外的其他人。另外根据被上诉人2016年11月22日的股东会议决议和同日修订的公司章程，股东认缴出资的期限已经修改为2036年12月31日。认缴期限未届满，股东未缴出资并不违法，也不损害公司的法人权益。

亿安公司辩称，一、一审审判程序合法适当，上诉人**记所称一审法官违反《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条之规定缺乏事实和法律依据，其上诉理由不成立。1、西安中院审理（2018）陕01民初1693号案件是亿安公司与乐泰公司、黄秀军、吴兆玲、魏传航、刘胜连、彭浩宇、彭雪茹因股东虚假履行出资义务而产生的股东出资纠纷案件，**记就不是该案件的当事人；本案是亿安公司申请追加乐泰公司的原始出资股东**记、刁双凤被执行人，西安中院依法作出（2020）陕01执异1001号执行裁定书，追加**记为该案被执行人，上诉人**记因不服该追加裁定提起的执行异议之诉案件；这明显是当事人不同、诉讼标的不同、法律关系不同的两个案件，并非同一案件的两个审判程序。2、上诉人称其提出（2018）陕01民初1693号《民事判决书》存在错误，认为亿安公司股东王耀平虚假诉讼纯属主观臆断。亿安公司是具备独立法人人格的法人主体，王耀平是亿安公司的股东和法定代表人，但在法律上与亿安公司之间是两个相互独立的法律主体，王耀平不是本案的当事人，其所述王耀平存在虚假诉讼说法没有任何事实和法律依据。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；”，上诉人**记所称（2018）陕01民初1693号案件是经历一审、二审和再审程序三级法院审理后，经西安中院作出（2018）陕01民初1693号《民事判决书》、陕西省高级人民法院（2019）陕民终585号《民事判决书》和最高人民法院（2020）最高法民申3426号《民事裁定书》确认的权力和义务，判决已生发生法律效力，并具有公示力。本案审理的上诉人**记是否应对乐泰公司的债务在未履行出资义务范围内承担责任的问题，与该案是不同法律关系两个不同案件，上诉人对该案件存在的争议问题不属于本案的审查范围，其以个人观点评判生效判决的上诉理由不能成立。二、本案执行过程中，因被执行人乐泰公司，无可供执行财产，随即亿安公司依法向西安中院申请追加被执行人乐泰公司的股东**记、刁双凤为该案的被执行人。西安中院查明乐泰公司注册资本1369万元，实缴出资的时间为的股东2008年4月10日前，股东履行出资后，经陕西鼎盛会记事务所有限公司出具《验资报告》，报告中载明:董某某出资533.91万元，占注册资本的39％，出资方式为货币资金:刁双凤出资424.39万元，占注册资本的31％，出资方式为货币资金；**记出资410.7万元，占注册资本的30％，出资方式为货币资金；截止2008年4月10日，陕西福源旅游开发有限公司（即本案的乐泰公司）已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币1369万元整，收款账户为中国工商银行西安韩森寨支行，陕西福源旅游开发有限公司（现更名为本案的乐泰公司）临时账号:XXXXXXXXXXXXXXX4942。亿安公司根据西安中院出具的（2018）陕01民初480号调查令向中国工商银行西安韩森寨支行调取了陕西福源旅游开发有限公司（乐泰公司）临时账号为XXXXXXXXXXXXXXX4942的银行账户的银行流水情况，中国工商银行西安韩森寨支行出具情况说明明确回复：“经核查，我行不存在账号为XXXXXXXXXXXXXXX4942的临时账户。”该情况说明足以证明，陕西鼎盛会记事务所有限公司出具《验资报告》是虚假的，其报告中载明的**记、刁双凤的履行过出资行为的事实也是虚假的，西安中院根据查明的**记、刁双凤并未履行过出资义务，依法作出了（2020）陕01执异1001号《执行裁定书》认定事实清楚，法律适用正确。结合上述事实，**记虚假出资事实清楚，其并未向乐泰公司履行过出资义务，其异议之诉理由不能成立，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条规定，原审判决驳回了上诉人**记请求撤销该裁定的诉讼请求认定事实清楚、法律适用正确，请求二审法院依法予以维持。

**记向一审法院提出诉讼请求：请求依法撤销西安中院（2020）陕01执异1001号执行裁定书，判决**记不承担对亿安公司补足出资的义务。

一审法院经审理查明：亿安公司与乐泰公司、黄秀军、吴兆玲等股东出资纠纷一案，西安中院作出（2018）陕01民初1693号民事判决书，判决：一、乐泰公司于本判决生效后十日内，向亿安公司补缴出资款1000万元；二、黄秀军、吴兆玲对前述乐泰公司向亿安公司补缴的出资款各承担500万元的连带责任。黄秀军、吴兆玲承担上述连带责任后，有权向乐泰公司追偿；三、驳回亿安公司其余诉讼请求。乐泰公司提起上诉，陕西省高级人民法院作出（2019）陕民终585号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。亿安公司申请强制执行，2019年11月21日，西安中院立案受理。2019年12月19日，该院作出（2019）陕01执2325号之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序。又查，乐泰公司申请登记的注册资本为人民币1369万元，实收资本1369万元整，其中**记应出资410.7万元，占注册资本的30%，出资方式为货币出资；刁双凤应出资424.39万元，占注册资本的31%，出资方式为货币出资；董某某应出资533.91万元，占注册资本的39%，出资方式为货币出资。2018年5月18日，西安中院作出（2018）陕01民初480号调查令载明：本调查令指令的证据：2018年5月21日临时账号XXXXXXXXXXXXXXX4942进账单中三名原始股东情况以及该公司基本账户注资转出情况。2018年5月21日，中国工商银行股份有限公司韩森寨支行出具情况说明：载明：经核查，我行不存在账号为XXXXXXXXXXXXXXX4942的临时账户。

一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款：“股东应当按期缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”**记、刁双凤作为乐泰公司的原始股东，负有向公司出资的义务，即足额缴纳公司章程规定由其认缴的出资额。根据中国工商银行股份有限公司韩森寨支行出具的情况说明，载明并无验资报告所载明的银行账号，故应认定**记并未实际向乐泰公司出资，其应当在虚假的410.7万元范围内承担清偿责任。故（2020）陕01执异1001号执行裁定书裁定追加**记为被执行人并裁定其在410.7万元范围内对本院（2018）陕01民初1694号民事判决确定陕西乐泰物资有限公司的债务承担清偿责任，于法有据，**记请求撤销（2020）陕01执异1001号执行裁定书的诉讼请求，不能成立，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，判决驳回原告**记的诉讼请求。本案案件受理费39656元（**记已预交），由原告**记负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为,本案争议焦点为：上诉人**记作为乐泰公司的股东在该公司登记成立时是否履行了股东的出资义务,应否追加其为执行案件的被执行人。

首先，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定:作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中,乐泰公司未能履行生效法律文书确定的义务,法院穷尽执行措施未发现乐泰公司名下有可供执行的财产,执行案件已裁定终结本次执行程序,故可以认定乐泰公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。       

其次，《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第二十八条第一款规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。该规定明确股东出资缴纳方式,即股东以货币出资的应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户中,以证明股东实际将出资交付于公司所有。这是公司法对市场主体交易安全和债权人利益的重要保障。作为公司股东应当按照公司章程所定的期限及数额缴纳认缴出资额,其中包括公司设立时股东的出资义务和公司增资时股东的出资义务。本案中,虽然乐泰公司设立时经过陕西鼎盛会计师事务所有限公司的验资,公司已经成立,但在债权人亿安公司申请执行乐泰公司、黄秀军、吴兆玲等股东出资纠纷一案中,经执行法院调查,该验资机构所出具的验资证明中的银行账户实际并不存在,上诉人**记承认公司注册登记是由第三方代为办理,出资并未到位。2008年，乐泰公司（原陕西福源旅游开发公司）章程规定上诉人**记的出资方式为货币出资,出资时间2008年4月10日,货币出资410.7万元。当时施行的公司法规定了公司设立实行严格的注册资本制,原则上只有资本全部到位后,登记机关才办理公司设立登记。**记作为乐泰公司的初始股东，依法负有向公司出资的义务，即足额缴纳公司章程中规定由其认缴的出资额。**记主张对亿安公司的出资义务，应当由现任股东王耀平、彭飞在其公司章程约定的份额内认缴出资，而不是由公司以外的人对公司的出资进行补足，该主张依法无据，本院不予支持。

第三，关于上诉人主张本案主审法官是亿安公司与乐泰公司、黄秀军、吴兆玲等股东出资纠纷一案的合议庭成员之一，应当依法自行回避对本案进行审理的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。结合两案的审理情况可以看出，西安中院作出的（2018）陕01民初1693号民事判决中的当事人、案由及审理的争议事实与理由与本案不同，更不属于同一法律关系。本案是追加、变更被执行人异议之诉，适用的是特殊诉讼程序，与另案不属同一诉讼程序，故上诉人的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上,**记的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

       二审案件受理费39656元,由上诉人**记负担。

       本判决为终审判决。

 

 

审    判    长     张  工

审    判    员     贾文军

审    判    员     李  俊

 

二○二一年九月 二十九日

 

 法  官  助  理     叶永全

书    记    员     张瑜莹

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