昆山华恒焊接股份有限公司、株洲时代金属制造有限公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘02民终1128号

上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山华恒焊接股份有限公司，住所地：江苏省昆山市开发区华恒路100号。

法定代表人：徐绪炯，董事长。

委托诉讼代理人：刘丽坤，湖南恒昌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：株洲时代金属制造有限公司，住所地：湖南省醴陵市陶瓷科技工业园。

法定代表人：顾福生，执行总经理。

委托诉讼代理人：李建，湖南乐知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱洪，湖南乐知律师事务所实习律师。

上诉人昆山华恒焊接股份有限公司（以下简称华恒公司）因与被上诉人株洲时代金属制造有限公司（以下简称时代公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人华恒公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人在一审的反诉请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、被上诉人在收到案涉设备2年8个月才提出变位机型号与合同约定不符，超过了法定的产品质量异议期，超过法定时效。2、案涉设备经双方当事人验收，是合格产品。验收报告证实变位机型号为HB3000，与技术协议约定的型号一致。设备调试是负载调试，还生产了产品，如果变位机型号不是HB3000，是无法承载3000KG工件调试生产的。3、案涉设备能正常使用。被上诉人向上诉人购买了大批耗材，基本用完，可见被上诉人使用案涉设备生产了大量产品，且被上诉人未能提供出一件不合格产品，案涉设备合格。二、原审适用法律错误。1、本案系买卖合同纠纷，不是举证责任倒置案件。2、被上诉人诉请更换设备，应由其承担案涉设备不符合合同约定的举证责任。验收报告能证实变位机型号是HB3000，与合同约定一致，上诉人已完成了举证责任，原审认定上诉人举证责任不能，缺乏依据。3、上诉人不是不配合司法鉴定，而是被上诉人收到设备30个月、验收28个月后申请鉴定，超过法定异议期限，其申请鉴定不符合法律规定。设备早已过一年质保期。鉴定机构要求上诉人更换已损坏的零部件并对设备进行保养、调试，但根据合同约定，上诉人在质保期满后没有义务无偿对设备进行检查、维护、保养、调试。而且如果现在对设备零部件进行更换，是对物证的破坏，即使鉴定，鉴定结论也是对设备现状的鉴定，而不是对设备交付状态时的鉴定。被上诉人可以对设备进行解锁，即使上诉人不参加，也不影响鉴定正常开展。三、被上诉人应当向上诉人支付设备款33400元。四、原审判决对受理费和鉴定费的分担显失公平。鉴定费应由被上诉人承担。

被上诉人时代公司辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提供的设备与双方签订的合同和技术协议严重相悖。被上诉人在一审中申请司法鉴定，上诉人开始表示同意，但在鉴定过程中，上诉人百般阻挠，而且采取远程锁机的方式导致鉴定无法进行。原审判决上诉人更换设备合情合理合法，应当予以维持。二、上诉人的上诉不合理、不合法。上诉人于2018年3月2日提供给被上诉人的设备一直不能正常使用，无法生产合格产品。被上诉人通过微信等多种形式反馈给上诉人，要求其尽快解决，上诉人也多次派售后技术人员到被上诉人处调试。最后一次是上诉人新任销售总监带领团队于2020年6月30日到达被上诉人设备现场，但其焊接的试件质量仍然不合格。上诉人提供的设备不符合双方合同和技术协议约定，原审判决待交付符合合同和技术协议约定的设备后支付质保金，合情合理合法。被上诉人履行了通知义务，上诉人适用《民法典》第六百二十一条第二款错误，其上诉没有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

时代公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告退还原告已支付的合同价款共计634600元；二、请求依法确认被告供给原告的铝合金散热器TIG自动焊接设备为不合格产品，由原告退回给被告；三、请求依法判令被告向原告赔偿因其违约给原告造成的损失33400元；四、请求判令被告承担本案诉讼费用。一审审理过程中，原告提出增加诉讼请求申请，要求判决被告承担原告支出的律师费；并向一审法院申请变更诉讼请求，将诉讼请求的第一项、第二项、第三项变更为：请求依法判令被告更换铝合金散热器TIG自动焊接设备产品。

华恒公司向一审法院反诉请求：一、请求依法判令反诉被告时代公司向反诉原告支付货款35030元（其中涉案设备货款33400元，材料款1630元），并支付逾期付款违约金3362元（2018年5月至2020年8月，16个月，按月6‰标准计算至起诉之日止）；二、请求法院判令反诉被告承担反诉原告因本案产生的律师费39700元；三、请求法院判决反诉被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：原告（反诉被告）时代公司与被告（反诉原告）华恒公司于2015年起存在业务往来。2017年10月10日，时代公司在国内公开招标采购铝合金散热器TIG自动焊接系统（招标编号为：ZZSD-171010）,华恒公司于2017年10月17日中标该项目。双方于2017年11月8日、2017年12月10日分别签订了《合同/CONTRACT》（合同号为HH-ZJ-2017-11-08）和《铝合金散热器TIG自动焊接系统技术协议（书）》。《合同/CONTRACT》约定：时代公司向华恒公司采购铝合金散热器TIG自动焊接系统，单价668000元，由华恒公司负责运输、安装、调试、培训。付款方式：时代公司在合同签订后3日内，支付30%预付款，在收到华恒公司发货通知之日起3日内，支付65%的发货款，5%货款作为质保金，质保期为1年。违约责任：一方违约，应按《合同法》规定向对方承担违约责任，违约责任以实际损失为限，最多不超过合同标的的5%，守约方可要求违约方支付因主张权利产生的费用（含律师费、交通费、鉴定费、公告费及其他合理费用）。《铝合金散热器TIG自动焊接系统技术协议（书）》对该系统整套设备的具体组成设备以及各项技术参数进行了详细约定。质量要求：焊接外形美观，不结瘤；密封试验不允许泄露，宏观金相试验合格，无密集性气孔。华恒公司于2018年2月28日向时代公司发出铝合金散热器TIG自动焊接设备，并安排技术人员进行现场安装调试。2018年5月4日，双方共同对案涉铝合金散热器TIG自动焊接系统进行了验收并签署了《验收报告》。之后，因时代公司认为该设备不能正常生产，自2018年11月28日至2020年7月1日，就涉案设备不能正常使用的问题通过微信或函件等形式与华恒公司多次沟通。在此期间，华恒公司也数次派人到时代公司处进行处理。2020年6月15日，时代公司派人前往华恒公司就涉案设备进行协商后，2020年6月30日，华恒公司再次派人到时代公司进行调试，但问题仍未得到解决。时代公司认为华恒公司交付的铝合金散热器TIG自动焊接系统不符合双方签订的合同以及《铝合金散热器TIG自动焊接系统技术协议（书）》约定，故于2020年8月10日诉至一审法院要求处理。另查明，2019年2月14日，时代公司与华恒公司经对账后，确认截止至2018年12月30日，时代公司应向华恒公司支付货款35030元。华恒公司在一审庭审中承认35030元货款包含涉案设备货款33400元、材料款1630元。在一审诉讼过程中，时代公司申请一审法院对华恒公司交付给时代公司的铝合金散热器TIG自动焊接设备的产品质量进行司法鉴定。一审法院依法委托了浙江省机电产品质量检测所有限公司进行鉴定。2021年1月25日，浙江省机电产品质量检测所有限公司向一审法院发出《质量鉴定终止通知书》，认为由于供货方不配合鉴定，且涉案设备锁机，无法运行，不具备开机试验的条件，后续鉴定无法继续进行，现终止鉴定。一审法院于2021年2月24日向浙江省机电产品质量检测所有限公司发函调查，要求说明涉案设备锁机的相关问题。2021年3月5日，浙江省机电产品质量检测所有限公司回函，说明2021年1月5日进行现场勘验时，涉案设备控制系统可以开机，但涉案设备焊接专机无法运行，通过控制屏运行时，有需要输入解锁密码的提示。通常情况下，锁机权限一般在产品生产者处，由程序设计者设置，使用者不具备锁机能力与条件，涉案设备强行解锁可能影响设备运行性能。

一审法院认为，本案系原告提供技术参数和技术要求，被告提供设计、制造、安装、调试所产生的合同，应为定作合同纠纷。本案的争议焦点为：1、本案是否已过诉讼时效；2、华恒公司交付给时代公司的铝合金散热器TIG自动焊接系统设备是否符合合同约定的标准；3、华恒公司应否向时代公司更换铝合金散热器TIG自动焊接系统设备；4、时代公司应否向华恒公司支付剩余货款35030并承担违约责任。关于本案是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法典》第六百二十一条规定，当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但是对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。在本案中，时代公司与华恒公司约定的质保期为一年。虽然时代公司在2018年5月4日对华恒公司交付的铝合金散热器TIG自动焊接系统设备进行了验收，但自2018年11月28日起至2020年7月1日，时代公司多次通过微信或函件等形式向华恒公司告知涉案设备存在不能正常使用的问题。在此期间华恒公司亦数次派人到时代公司进行调试。时代公司已经履行了通知义务，在合理期限内将标的物不符合约定的情形告知了出卖方，华恒公司亦就时代公司提出的产品问题去现场进行过解决，因此本案诉讼未超过诉讼时效。关于华恒公司交付给时代公司的铝合金散热器TIG自动焊接系统设备是否符合合同约定标准的问题。时代公司与华恒公司签订的《合同/CONTRACT》（合同号为HH-ZJ-2017-11-08）和《铝合金散热器TIG自动焊接系统技术协议（书）》，系双方当事人之间的真实意思表示、合法有效，不违反法律强制性规定，双方的合同法律关系依法成立，合同双方当事人应当严格按照合同约定履行义务。被告交付给原告的铝合金散热器TIG自动焊接设备应当符合合同的约定以及《铝合金散热器TIG自动焊接系统技术协议（书）》的技术参数要求。本案所涉铝合金散热器TIG自动焊接系统共由HCJ型焊接专机（1套）、HB3000精密焊接变位机（2套）、TETRIX551AC/DC数字化脉冲TIG焊接电源等设备组成。但一审法院在庭审中查明华恒公司交付的2套精密焊接变位机所贴的铭牌均标记为型号HB2000，并且铭牌中关于偏心距、重心距以及占面直径的技术参数标识均不符合双方签订的《铝合金散热器TIG自动焊接系统技术协议（书）》中关于该三项技术参数的约定。在诉讼过程中，时代公司向一审法院申请对华恒公司生产的铝合金散热器TIG自动焊接设备的产品质量进行司法鉴定。但在鉴定过程中，因华恒公司不配合对涉案设备进行鉴定，导致后续鉴定无法进行，被告既无证据证明交付给原告的精密焊接变位机符合双方约定的型号及技术参数，亦无证据证明涉案设备质量合格，更不配合进行司法鉴定，故被告应当对交付的2套精密焊接变位机符合合同约定的型号及技术参数承担举证不能的责任。华恒公司在庭审中提出，不清楚铭牌标记与合同及技术协议约定不一的情况，并且HB3000精密焊接变位机与HB2000精密焊接变位机是同一种产品，只是承载的重量有差别，但未提供证据证实其抗辩主张。故综上所述，被告交付给原告的铝合金散热器TIG自动焊接设备中的2套精密焊接变位机不符合双方约定。关于华恒公司应否向时代公司更换铝合金散热器TIG自动焊接系统设备的问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十二条规定，“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。华恒公司交付给时代公司的铝合金散热器TIG自动焊接系统设备中的2套精密焊接变位机不符合双方约定，已经构成违约，华恒公司应当承担违约责任。时代公司要求华恒公司更换铝合金散热器TIG自动焊接系统设备，但未对除精密焊接变位机以外的其他设备提供证据证实不符合合同约定，故只应支持更换该套设备中不符合合同约定的2套精密焊接变位机。时代公司要求华恒公司承担律师费的诉讼请求，因未提供证据证实，不予支持。关于时代公司应否向华恒公司支付剩余货款35030并承担违约责任的问题。时代公司与华恒公司对账所确认的未付35030元货款中，包含材料款1630元以及作为质保金的设备货款33400元。对账仅是合同双方对债权、债务金额的确认，不是对产品符合合同约定的认可。华恒公司提供给时代公司的铝合金散热器TIG自动焊接系统设备中的2套精密焊接变位机不符合双方约定，已经构成违约。华恒公司在本案中是违约方，时代公司作为守约方已经按约定支付了相应货款，剩余货款33400元作为质保金未付，符合双方合同约定。时代公司有权等华恒公司交付完毕符合合同约定的全部设备，并经调试符合双方签订的《铝合金散热器TIG自动焊接系统技术协议（书）》中所约定的技术参数及要求后，再行支付作为质保金的剩余货款33400元。故华恒公司在反诉中要求支付货款35030元，一审法院不予以支持，但其中的1630元材料款未作为质保金部分，时代公司应支付给华恒公司。因华恒公司未提供符合合同约定的设备，时代公司多次告知其设备无法正常使用并经华恒公司调试无果，才导致本案诉讼，时代公司在本案中没有违约责任，故华恒公司要求时代公司承担违约金3362元以及律师费39700元的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十二条、第六百二十六条、第六百二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）昆山华恒焊接股份有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）株洲时代金属制造有限公司更换HB3000精密焊接变位机2套（技术参数符合《铝合金散热器TIG自动焊接系统技术协议（书）》中的约定）；二、原告（反诉被告）株洲时代金属制造有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）昆山华恒焊接股份有限公司支付材料货款1630元；三、驳回原告（反诉被告）株洲时代金属制造有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）昆山华恒焊接股份有限公司的其他反诉请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10480元，反诉费1752元，鉴定费32375元，合计44607元，由昆山华恒焊接股份有限公司负担39013元，由株洲时代金属制造有限公司负担5594元。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：2018年5月4日，双方当事人就案涉设备铝合金散热器TIG自动焊接系统签署了《验收报告》，其中明确记载两台变位机的型号均为“HB3000”。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。

本院认为：本案系定作合同纠纷，争议焦点有两个：一、案涉变位机是否应予更换；二、质保金是否达到支付条件。下面分述之：一、案涉变位机符合合同约定，无需更换。本案双方当事人于2018年5月4日就案涉设备铝合金散热器TIG自动焊接系统签署了《验收报告》，其中明确记载两台变位机的型号均为“HB3000”，被上诉人的两名工作人员马金华、丁康均在该《验收报告》上签字确认。被上诉人在一审中提出上诉人实际交付的变位机型号系“HB2000”，但上诉人不予认可。考虑到案涉设备自交付时起至一审起诉时止长达两年多的时间里一直由被上诉人进行管理与使用，故本院认为该设备的初始状态应以双方当事人共同确认的《验收报告》为准。由于《验收报告》能够证实上诉人交付的变压器符合双方当事人签订的《铝合金散热器TIG自动焊接系统技术协议（书）》的约定，故无需更换。二、被上诉人应向上诉人支付质保金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案双方当事人在2018年5月4日的《验收报告》中载明：“以上各项经用户、制造厂代表共同在用户现场完成检测，经一致确认，设备符合合同和技术协议要求，予以验收。”根据双方于2017年11月8日签订的《合同/CONTRACT》第七条售后服务的约定：“7.1自设备经过双方验收合格之日起开始计算保修期，质保期为12个月。质保期内乙方（即上诉人华恒公司）应在接到甲方（即被上诉人时代公司）保修通知后，在最短的时间赶到现场进行维修服务。7.2质保期内，对于设备自身原因引起的故障，乙方负责免费维修，若属设备本身损耗或因甲方人为操作不当等原因造成的故障，则不属于保修范围，甲方应承担零件更换及适当的服务费用。”由于案涉设备的质保期已过，被上诉人应当依约向上诉人支付质保金33400元。被上诉人提出案涉设备存在质量问题，且已多次通知上诉人。经查，被上诉人曾多次就设备问题与上诉人在微信中进行沟通，但上诉人并未承认设备存在质量问题，只答复是被上诉人员工的操作问题；而被上诉人亦未就案涉定作设备系因上诉人的原因导致质量问题进行举证，故被上诉人提出的设备存在质量问题且应由上诉人承担责任的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。根据《合同/CONTRACT》第二条付款方式2.3约定：“设备验收合格后支付其余质保款，5%质保金甲方在质保期1年到期后7天内付清。”第八条违约责任约定：“8.1一方违约的，应按《合同法》规定向对方承担违约责任，违约责任的承担以造成对方的实际损失为限，但最多不超过本合同标的的5%。8.2因一方违约，守约方依法主张权利的，主张权利的费用（含：律师费、交通费、鉴定费、公告费及其他合理费用）由违约方承担。”由于被上诉人在2019年5月4日质保期到期后未按约定在7天内向上诉人支付质保金，故应当承担违约责任，违约金经计算为2073.32元（即以质保金33400元为基数，自2019年5月12日起按银行同期贷款年利率4.75%计算至2020年8月31日止）。按照合同约定，上诉人作为守约方还有权向被上诉人主张律师费，因上诉人主张的律师费39700元过高，本院考虑到本案实际情况，将被上诉人应为上诉人承担的律师费酌情认定为5000元。关于鉴定费的问题，由于被上诉人并未举证证实设备问题系上诉人原因所致，且一审时设备已交付使用两年多，对设备的初始状态进行鉴定在事实上已不可能实现，故被上诉人的鉴定申请不当，其应当自行承担鉴定费。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十一条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281民初2755号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281民初2755号民事判决第二项为：限株洲时代金属制造有限公司于本判决生效之日起十日内向昆山华恒焊接股份有限公司支付质保金33400元、材料货款1630元、违约金2073.32元及律师费5000元，以上共计42103.32元；

三、驳回株洲时代金属制造有限公司的诉讼请求；

四、驳回昆山华恒焊接股份有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10480元，反诉费1752元，鉴定费32375元，合计44607元，由株洲时代金属制造有限公司负担43655元，由昆山华恒焊接股份有限公司负担952元；二审案件受理费10480元，由株洲时代金属制造有限公司负担7000元，由昆山华恒焊接股份有限公司负担3480元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄胤彪

审 判 员　唐俊平

审 判 员　胡　芸

二〇二一年六月三十日

法官助理　成　静

书 记 员　刘　娜