帷幄匠心科技（杭州）有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终4674号

上诉人（原审被告）：帷幄匠心科技（杭州）有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道景兴路999号2幢102-75室。统一社会信用代码：91330110MA2AYP3E7M。

法定代表人：叶生晅，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：汪凌萍，浙江天册律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1983年1月19日出生，汉族，住沈阳市大东区。

上诉人帷幄匠心科技（杭州）有限公司（以下简称帷幄匠心公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初23016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：**系帷幄匠心公司员工，双方于2018年8月1日签订《劳动合同书》一份，其中《劳动合同》约定**从事商务总监工作，合同期限为从2018年8月1日起至2021年7月31日止。**的试用期为3个月，从2018年8月1日起至2018年11月1日止，试用期工资为25600元/月。试用期满后，工资计发形式为标准工资3000元/月，绩效奖金29000元/月，根据**的业绩考核情况核定。其中《竞业限制合同》约定**离职后2年内不自办与帷幄匠心公司有竞争关系的企业或者从事与帷幄匠心公司商业秘密有关的产品的生产。帷幄匠心公司支付**竞业限制补偿费的金额为**离开帷幄匠心公司单位前一年的基本工资（不包括奖金、福利、劳保等）。2018年10月25日，**因个人原因离职。**在职期间，帷幄匠心公司为其参加并缴纳了社会保险。2018年11月6日，**以帷幄匠心公司为被申请人向杭州市余杭区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求：1、支付**2018年8月1日至10月25日共计10天休息日加班费31218元；2、支付**2018年8月1日至2019年8月1日竞业补偿费384000元；3、为**补缴2018年8月至10月养老、医疗保险。2018年12月18日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2018）789号仲裁裁决：一、帷幄匠心公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付给**加班工资17482.3元、竞业限制经济补偿金58262.07元，以上共计75744.37元；二、驳回**其他诉讼请求。**、帷幄匠心公司均不服该仲裁裁决。**于2018年12月25日起诉至原审法院，请求判令：1、判令帷幄匠心公司支付**2018年8月1日至10月25日期间加班费24973元；2、帷幄匠心公司支付**竞业补偿费384000元；三、帷幄匠心公司为**补缴2018年8月至10月的基本养老保险、基本医疗保险。帷幄匠心公司请求判令：1、判令帷幄匠心公司无需支付**加班工资17482.3元、竞业限制经济补偿金58262.07元；二、本案诉讼费由**负担。

原审法院另查明，2018年12月11日，帷幄匠心公司已提出解除与**的竞业限制合同。

原审法院认为：劳动者付出劳动，用人单位理应支付劳动报酬。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。**的考勤记录系由用人单位掌握管理的有关证据，应当由帷幄匠心公司提供，帷幄匠心公司在本次庭审过程中未能提供确凿证据证明**的准确加班情况，应承担不利后果。故该院对**主张的在2018年8月1日至10月25日期间休息日共计加班10天又3个小时，工作日延长工作时间加班2.5个小时，予以采信。帷幄匠心公司虽主张其对**在休息日加班均已安排在工作日予以调休，但未提交有效证据予以证明，该院对该主张不予采信。本案双方签订的《劳动合同》中约定的**试用期工资25600元/月，但未明确项目组成，故该院参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲〔2009〕2号）第38条之规定：“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）……；（2）……；（3）……难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数”，酌定以25600元的70%为加班工资的计发基数。故帷幄匠心公司需支付**休息日加班工资为17096.09元（25600元/月×70%÷21.75天/月×10天×2+25600元/月×70%÷21.75天/月÷8小时/天×3小时×2）、延长工作时间加班工资386.21元（25600元/月×70%÷21.75天/月÷8小时/天×2.5小时×1.5）。**要求帷幄匠心公司支付的2018年8月1日至10月25日加班工资24973元的请求，其合理部分17482.3元（17096.09元+386.21元），该院予以支持。用人单位与劳动者约定竞业限制的，需在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。根据双方签订的《竞业限制合同》，**的竞业限制期限为离职后2年内，竞业限制经济补偿为**离职前一年的基本工资（不包括奖金、福利、劳保等）。**于2018年10月25日离职，离职前仍处于试用期内，工资标准为25600元/月。因此，帷幄匠心公司应在**的竞业限制期内，每月需支付**竞业限制经济补偿12800元[25600元/月×12个月÷（12个月/年×2年）]。帷幄匠心公司虽主张已在**离职时已告知其无需遵守竞业限制约定，但**对此予以否认，帷幄匠心公司亦未提交证据予以证明，故该院对该主张不予采信。因帷幄匠心公司已于2018年12月11日提出解除与**的竞业限制协议，无需**继续履行竞业限制义务。故帷幄匠心公司在2018年10月26日至12月11日期间需支付**竞业限制经济补偿19862.07元（12800元/月×1个月+12800元/月÷21.75天/月×12天）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第二款规定，在解除竞业限制协议时，劳动者有权要求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。故帷幄匠心公司需另行支付**竞业限制经济补偿38400元（12800元/月×3个月）。综上，**要求帷幄匠心公司支付2018年8月1日至2019年8月1日竞业补偿费384000元的请求，其合理部分58262.07元（19862.07元+38400元），该院予以支持。**在职期间，帷幄匠心公司已为**参加并缴纳社会保险，故**要求帷幄匠心公司补缴2018年8月至10月基本养老保险、基本医疗保险的请求，依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年3月11日判决：一、帷幄匠心科技（杭州）有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付给**加班工资17482.30元、竞业限制经济补偿金58262.07元，以上共计75744.37元。二、驳回**的其他诉讼请求。三、驳回帷幄匠心科技（杭州）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）浙0110民初23016号案件受理费5元、（2019）浙0110民初1214号案件受理费5元，均由帷幄匠心科技（杭州）有限公司负担。

宣判后，帷幄匠心公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对本案加班的事实认定不清、适用法律错误。（一）关于加班时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，**提供的微信截图、日历截图等证明其存在周六加班、周日开会的证据材料，一审法院以“该证据不符合有效证据的构成要件”不予认可，表明**未能证明其加班的事实。另一方面，帷幄匠心公司已提交经公证的上下班打卡纪录、每月出差报销凭证的证据，足以证明**主张的休息日加班，或者已经在工作日进行调休，或者是**虚假申报出差，故不存在休息日加班。此外，工作日工作时间扣除吃饭时间和地点异常打卡因素及考虑每周合计工作小时，不存在延长工作时间。不仅如此，**还存在严重的虚假欺诈行为，包括出差时间不足、出差地点不符、出差提前结束旷工不上班、打卡地点不符等情形。前述证据业经浙江省东方公证处公证，系自帷幄匠心公司上下班打卡系统打印的文件，一审法院认为“该证据不符合有效证据的构成要件”不予确认，缺乏理由。在**没有提交基本有效证据，仅凭主观主张的情况下，一审法院认定**在2018年8月1日至10月25日期间休息日共计加班10天又3个小时，工作日延长工作时间加班2.5小时，缺乏依据，属事实认定不清。（二）关于加班费的计算基数。一审适用《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）的通知〉》第38条，按照25600元/月的70%作为计算基数，违背双方《劳动合同》的条款约定和真实原意，属适用法律错误。《劳动合同》第四条约定，**试用期工资为25600元/月，试用期满后，**工资计发形式为标准工资3000元/月，绩效奖金29000元/月根据**的业绩考核情况核定；双方并约定，加班工资已上述标准工资为基数计算，包含在每月工资中发放。本案中，双方试用期工资为25600元/月，虽未直接说明其中的标准工资和绩效奖金，但应根据合同上下文意思进行理解，试用期的标准工资和绩效奖金均分别是转正后标准工资和绩效奖金的80%，也就是试用期标准工资为3000元*80%，且试用期标准工资不应超过转正后标准工资3000元。故根据劳动合同约定，加班费的计算基数应当忠于合同的本意，按照试用期基本工资3000元*80%（最多不超过3000元）计算。二、一审法院对本案竞业限制经济补偿的事实认定不清、适用法律错误。首先，**入职不到3个月，担任商务总监岗位，但因工作时间较短，也未拓展有效客户，不属于竞业限制人员，在**离职时帷幄匠心公司已经向**明确说明。**未投入新的工作系因**自身个人原因的安排，而非遵守竞业限制的结果。其次，退一步讲，即使要进行竞业限制补偿，根据双方《竞业限制合同》规定，2年补偿费的金额为**离开帷幄匠心公司前一年的基本工资[不包括奖金、福利、劳保]等。一审法院直接按照25600元/月的工资计算，并未剔除该等工资标准中的绩效奖金、福利、劳保等项目，违反竞业限制合同关于竞业限制补偿基数的约定。竞业限制经济补偿应该按照试用期基本工资3000元*80%（最多不超过3000元）计算。再退一步讲，竞业限制补偿金的计算基数也不能超过25600元*70%/月。竞业限制补偿金的计算基础为基本工资，不包括奖金、福利、社保等，一审判决在认定加班费基数时，已经酌定将25600元*70%作为月基本工资。假设该等认定成立，在计算竞业限制补偿费时，月基本工资不应该超过25600元*70%，并按此进行计算。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初23016号判决书第一、三项，改判：驳回**的全部诉讼请求、支持帷幄匠心公司的全部诉讼请求，**承担本案一审、二审全部诉讼费用。

被上诉人**未发表答辩意见。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，关于帷幄匠心公司是否应当支付**加班费的问题。帷幄匠心公司上诉主张其无需支付**加班工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。本院认为，根据案涉浙杭余杭劳人仲案（2018）789号仲裁庭审笔录记载，对于**主张的在职期间休息日加班10天又3个小时，工作日延长工作时间3各小时的主张，帷幄匠心公司认可**存在周六加班10天的事实，并已经发放相应的加班工资，故无需再行发放加班工资。现帷幄匠心公司又主张**的休息日加班均已安排调休，无需支付**加班工资。帷幄匠心公司在本案中的陈述前后不一，有违诚实信用，本院对其针对加班事实有关的陈述均不予采信。对于加班工资的基数，双方签订的劳动合同明确约定试用期月工资为25600元，原审法院以该工资标准的70%作为基数确定加班工资，已经充分考虑帷幄匠心公司的利益，帷幄匠心公司上诉主张以转正后基本工资3000元的80%为标准计算加班工资基数的理由不能成立，本院不予采信。

关于帷幄匠心公司是否应当支付**竞业限制补偿金的问题。本院认为，首先，双方当事人签订的《竞业限制合同》明确约定了各自的权利义务，而竞业限制义务的履行与在职时间的长短无关。如用人单位认为劳动者在离职时确实无需继续履行竞业限制义务，可以在解除劳动合同后解除竞业限制合同。而本案中，帷幄匠心公司亦主张其曾在解除劳动合同时向**发出口头通知解除竞业限制合同。故帷幄匠心公司上诉主张**不属于竞业限制人员的理由不能成立，本院不予采信。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，帷幄匠心公司主张双方之间竞业限制合同已经在解除劳动合同时口头通知解除，但**对此予以否认，帷幄匠心公司提交的证据亦不足以确认该事实的存在。故原审法院对此未予采信并无不当。根据在案证据，原审法院认定帷幄匠心公司系在仲裁庭审中，即2018年12月11日向**提出解除竞业限制合同，并无不当。帷幄匠心公司应支付竞业限制合同解除之前，以及根据前述司法解释之规定，额外支付的三个月的竞业限制补偿金。根据竞业限制合同约定的工资标准，原审法院认定帷幄匠心公司应支付竞业限制补偿金共计58262.07元，亦无不当。

综上，原审法院认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由帷幄匠心科技（杭州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毕克来

审判员　　张一文

审判员　　徐　丹

二〇一九年七月十五日

书记员　　姚丽萍