某某与如东县兴华建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0682民初5791号

原告：**，男，1968年4月28日生，汉族，住如东县。

委托诉讼代理人：董栋，如东县城南法律服务所法律工作者，特别授权。

被告：如东县兴华建筑工程有限公司，住所地：如东县长沙镇港城村9组。

法定代表人：陈国泉，董事长。

委托诉讼代理人：王军，江苏正东律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：张万峰，系公司会计，特别授权。

原告**与被告如东县兴华建筑工程有限公司(以下简称兴华公司)建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法先适用简易程序，后转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**及其特别授权委托诉讼代理人董栋，被告兴华公司的特别授权委托诉讼代理人王军、张万峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款260261元。2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告于2010年9月10日签订《企业内部承包施工责任合同》(实质为挂靠)。合同约定原告承建如皋港开发区经二路、维二路交叉口10#12#14#和车库楼。2012年10月结束，2013年竣工验收合格后交付使用。原告承建的部分造价为19327921.27元(双方确认的最后结算价)。在施工期间，原告垫付1295715元，原告在此项目中应承担的费用1846136.91元，预付18640873元，另外被告在原告工程款中多扣除了100000元的中介费以及原告已经帮垫付的其他人(季海荣、吴成华、水电组)分摊费23635元，仍然挂在原告的往来上，实际被告共计欠原告260261元。原被告也曾多次协商过，但被告把自己多付出给他人的工程款的那部分要原告来承担，没有事实根据和法律依据。为此特具状，恳请法院依法判决支持原告的诉讼请求。

被告辩称，原告是案涉工程的项目经理，由于原告本人没有能力来承建案涉的工程，他又召集了案外人季海荣、吴成华共同来承建工程。原告所起诉的这些费用与被告没有任何牵连，是因为案外人吴成华多付了案涉的工程款。现在从被告公司账上反映，原告从公司多付了工程款是152375.98元。原告起诉被告没有事实依据和法律依据。建议法院驳回原告对被告的诉讼请求。

本院经审理认定如下事实：2010年，**与南通金悦圣置业有限公司（以下简称金悦圣公司）洽谈了金嘉新天地二期工程施工事宜，因其不具备施工资质，遂以兴华公司名义与南通金悦圣置业有限公司签订金嘉新天地二期2、4、6、8、10、12、14号楼工程项目施工合同。又因为**没有足够的施工能力，**召集了吴成华、季海荣参与施工，兴华公司称分别与**、吴成华、季海荣签订《企业内部承包施工责任合同》，**承建10#、12#、14#楼，吴成华承建6#、8#楼，季海荣承建2#、4#楼，水电由他人单独承包。以上四人均系各项目的实际施工人。2010年9月10日，兴华公司作为发包部门（甲方），与**作为承包部门（乙方），签订《企业内部承包施工责任合同》一份，约定：工程名称：金嘉新天地Ⅱ期10#12#14#，工程地点：如皋港开发区经二路、维二路交叉口，承包范围：公司与业主合同范围内的土建工程，承包方式：包工包料、自主经营、独立核算、自负盈亏。工程造价与付款进度：1、按总合同的约定，进行竣工决算(甲方下浮12%，金悦圣1.5%)。2、按决算价，工程承接活动费(朱曙光)提取2%。3、前期合理费用最后按决算价均摊。4、兴华公司管理费计40万元，约定不可调。按决算价均摊。5、税金、规费、经营性开支等乙方承担。6、现场公用管理人员，安全员一名(5000元/月)，材料员一名(5000元/月)，**现场总协调(3000元/月)，服务于7栋单体工程的自始至终；总费用按四个项目组决算价均摊。7、安装组向土建交纳决算价的3%作为配套费(使用土建组的水泥、黄砂、脚手、水、电)。8、工程款支付：与总合同同步。付款时乙方提供等额工资和材料发票。公司委派徐晓峰行使合同约定的权力，履行合同约定的职责。乙方项目责任人**行使合同约定的权力，履行合同约定的职责。甲方加盖如东县兴华建筑工程有限公司如皋港船舶配套交易城二期商住楼项目经理部公章，徐晓峰签名，乙方**签名。

原告承建案涉10、12、14号楼工程后，实际施工中增加了车库楼工程。均已施工完毕，竣工验收。施工过程中，兴华公司没有出资。2012年12月1日，业主与兴华公司、**、吴成华、季海荣第一次结算，形成“如皋船舶配套交易城二期2、4、6、8、10、12商住楼结算汇总表”，对每幢楼的送审金额、审核金额、签证、水电费扣除、塔吊租赁、脚手架租赁、甲供材扣除、废料钢筋扣除等事项均予以明确，业主同意给每栋楼土建增加4.8万元、水电增加2.7万元。吴成华、**、季海荣、**飞在该汇总表上签名。2013年12月8日，形成“如皋船舶配套交易城二期14#楼结算汇总表”，对原告完成的14号楼确认工程款为9657626.68元。同日，形成“如皋船舶配套交易城二期停车库结算汇总表”，确认金额为3836257元。2016年1月9日，对**、吴成华、季海荣及水电工承包的工程形成审价汇总明细表，载明：施工的总额为33130710元。同日，出具“南通金悦建筑工程有限公司集中支付会签审批表”，载明：结算总价为33130710.19元，已付金额32422983元，未付金额707727.19元。经双方确认，并由发包方张翠兰签字确认。

原告提交了一份2012年2月2日形成的“现金收据”，载明：收到**等施工队管理费（部分）计10万元，由陈国泉签名，并书写“准付”，徐晓峰签名，书写“同意暂付”，朱曙光签名，**签名。原告认为，被告将中间人的费用10万元计算在原告的预付款中，应支付给原告。兴华公司确认：经重新计算，中间人的总费用为498000元，**报的清单是398000元，10万元计算给**无异议。

原告另提交了一份2010年12月31日形成的“现金付据”，载明：领款单位或领款人：**，证明人徐晓峰签名，付款事由：一、企业所得税8000元，二、印花税12402元，三、朱总的费用20000元，四、前期开支（分担余款）23635元：季海荣8342元、吴成华11073元、水电组4220元，合计65000元。原告认为：23635元在付据中写明系前期分担费用的余款，被告不应该计算在我的工程款中，被告将季海荣、吴成华、水电工所有的分摊费用，都计在了原告的个人往来上是错误的，应该剔除。被告认为：对现金付据中23635元不予认可，是属于他们三个承包人的内部集资款，与被告无关。

2019年8月21日原、被告及其他施工人共同签订“如皋港金嘉新天地Ⅱ期项目部费用分摊原则”，载明：1、朱曙光、王国华费用、公司管理费、税金按项目总造价分摊。2、2010年10月25日前费用已结清。3、2#-12#楼前6幢按结算造价分摊费用89904元。4、试验检测费用33400元按清单的栋号分摊。5、中秋费用季海荣分摊4700元给顾健。6、按8栋总造价分摊的费用33370元。7、前6幢+14号楼分摊费用：29.134799万元（管理人工资及贴息）。8、季海荣132万拿房问题：**贴补季海荣4.8万元。9、吴成华拿房总价差额4.1165万元，在与业主总结算时提出补回。10、室外配套工程中吴成华总价差额4.352514万元，提请重新核算分配。再无其它异议。特此确认。各项目组签字：顾健、吴成华、季海荣，见证人：王军、徐晓峰。2019年8月21日。

原告根据被告公司工作人员的统计，制作了一份汇总表。总造价19327921.27元，项目垫资1295715元，预付款18640873元，应承担的费用1846136.91元，总造价+垫资-预付款-应承担的费用=136626元。加朱曙光在2012年2月预付10万元。加2010年12月31日现金付据（前期分摊余额）8343+11073+4220=23635元。合计260261元。另外提供业主证据，证明在工程结算时，有三项仍挂在原告的往来上，一是钢管租金706994元，其中有季海荣和吴成华那一部分仍挂在原告的往来上，应该返还给原告的是277761元；二是现场材料调节费，是被告将**、吴成华、季海荣捆在一起计算，把他们的费用全部计算在原告的往来上，实际上也应该分开，因为三个人是单独核算，单独签的合同；三是分摊费，与第二项同理，也不应该计在原告的往来上。被告质证认为：汇总表中有争议的是应承担的费用1846136.91元，我们计算的是1811091.39元，依据是2019年8月份的分摊原则。他们之间的往来我们在清单中反映了，钢管租金277761元，在我方起诉吴成华的案件中，纳入了诉讼请求，吴成华未抗辩，我方认可原告的主张。材料调节费93738元，是他们之间相互的往来，与公司无关。该费用没有纳入我公司的统计中，没有收到这笔钱，不应该支付该款，他们三个人可以自行结算。对原告汇总表第五大条第三项“前期分担余额23635元”，我方分配情况第七条“瓷砖过付5108.67元”，这两笔应扣除。原告认为：对“瓷砖过付5108.67元”认可。

被告提交了证据1、2011年11月14日“现金付出凭证”，领款单位或领款人**，领款事由：如皋金悦圣置业有限公司14#工程款，抵钢管租金706994元，已由原告领取。季海荣钢管租金149665元已经承认了，也已经结算。剩下的部分要吴成华确认后或者通过诉讼确认后才能扣减。与调节费同理。证据2、2010年10月25日，由当时公司项目经理徐晓峰帮助原告及案外人吴成华、季海荣计算的“公用费用分摊表”，证明已由他们进行了分担。该证据也是原告提供给公司，与原告提供的2010年12月31日“现金付据”数字吻合。该笔23635元费用与公司无关，是他们四个人（**、季海荣、吴成华、水电组）在开工初期自行筹集的费用，应由其自行分摊。徐晓峰可以证明他们之间分摊过这部分费用，原告可以对吴成华的11073元进行诉讼，对季海荣的费用，原告已经与季海荣结清。原告质证认为：钢管租金706994元实际上已经在原告的预付款往来中，其中277760元应该由公司在账上进行调整。分摊费用后面的余款，说明他们还欠这么多钱，季海荣8342元，吴成华11073元，水电组4220元，这笔钱在分摊时没有计算，我在2010年12月31日结算时，表上写的是我付的是余款分摊费用。我认为该费用应由被告催要，我不好单独起诉吴成华。

原告曾于2019年5月14日诉至本院，要求被告给付工程欠款，于2019年11月11日撤回起诉。原告于2020年7月22日再次诉至本院，要求判如所请。原告申请诉讼保全，本院已裁定保全并冻结被告账户存款。

关于钢材借用方面，在（2020）苏0682民初7533号原告兴华公司诉被告吴成华一案中，与本案合并听证时，**认可应给付吴成华钢材款15552元(3.888吨×4000元/吨)。

以上事实，有当事人陈述及相关证据并经庭审质证在卷佐证。

本院认为：原、被告于2010年9月10日签订的《企业内部承包施工责任合同》，原告主张双方系挂靠关系，被告未否认。本案工程洽谈过程是，原告联系到金嘉新天地Ⅱ期工程后，以被告名义与发包方签订施工合同，因其一人无力完成整个工程施工，遂召集吴成华、季海荣分别与被告签订《企业内部承包施工责任合同》，由三人及水电承包人分别组织施工，四人均为实际施工人。原告及另外三位承包人均非被告单位员工，被告参与管理，向原告等四人收取管理费，但未出资，符合挂靠的法律特征。因挂靠关系导致合同无效，但原告已施工完毕，竣工验收合格，交付使用，发包人已与被告结清工程款，故原告有权要求被告按合同约定的结算方式结算工程款。合同约定，被告根据大合同同步支付工程款，扣除相应费用。故原告有权要求被告履行相应义务，支付剩余工程款。被告亦有义务对原告等实际施工人各自的费用分摊进行处理，并在扣除相应费用后，向原告支付工程欠款。

关于原告主张的尚欠工程款如何计算？原告根据被告公司工作人员的统计，制作并提交了一份结算汇总表，原告主张被告尚欠原告260261元。经审理，原告对被告提出的“瓷砖过付5108.67元”认可，扣减后为255152.33元。被告对原告主张的“前期分担余额23635元”有异议，本院认为，2010年12月31日付据中，将前期分担余额列入其中，被告对付据中其他事项均认可，对该项虽不认可，但未提出合理理由，该项应由被告一并纳入结算，不应仍计算在原告的往来中，故对被告所辩不予采信。被告对原告的结算汇总中原告主张应承担费用1846136.91元，认可1811091.39元，该项为扣减项，属于对被告不利的抗辩，因原告未要求变更诉讼请求，本院无异。结合被告制作的结算汇总，其认可欠付原告的金额为218563.02元，被告对其中与原告汇总表相差部分未能提交相关证据，其作为挂靠单位对账目的保管处于有利地位，应承担举证不能的后果。关于钢材借用方面，原告与其他实际施工人经合并听证，原告自认应给付吴成华钢材款15552元。该款本不属于本案双方当事人之间的权利义务，但考虑到兴华公司与**、吴成华均存在挂靠关系，为减少讼累，在本案原告应得工程款中扣减，在兴华公司诉吴成华一案中，从吴成华应付款也扣减15552元，兴华公司总额不变，吴成华无需另行诉讼。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告如东县兴华建筑工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告**工程欠款239600.33元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

案件受理费5205元，由原告负担410元，由被告负担4792元。保全费1825元，由原告负担145元，由被告负担1680元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5205元。

审　判　长　　宗卫明

人民陪审员　　冒静娴

人民陪审员　　张宽银

二〇二一年六月十六日

书　记　员　　贾俊辉