7533如东县兴华建筑工程有限公司与某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0682民初7533号

原告：如东县兴华建筑工程有限公司，住所地：如东县长沙镇港城村九组。

法定代表人：陈国泉，董事长。

委托诉讼代理人：王军，江苏正东律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：张万峰，系公司会计，特别授权。

被告：***，男，1963年4月7日生，汉族，住如东县。

委托诉讼代理人：陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师，特别授权。

原告如东县兴华建筑工程有限公司(以下简称兴华公司)与被告***建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法先适用简易程序，后转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴华公司的特别授权委托诉讼代理人王军、张万峰，被告***及其特别授权委托诉讼代理人陆新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告返还工程款373858.30元；二、案件受理费由被告承担。事实和理由：2010年，原告承接南通金悦圣置业有限公司金嘉新天地二期2、4、6、8、10、12号楼工程项目，授权第三人顾某,4代表原告管理和处理涉案工程相关事务。被告承接其中6、8号楼，建设方审定工程造价5455903.6元(含附属工程604462.70元)，另加水电配套费20000元，被告已付工程款5113235元。被告及第三人顾某,季某,4经结算，被告应分摊费用736526.9元，两项相抵后，被告应返还原告373858.3元。原告曾多次召集被告及第三人协商处理相关事宜，但被告强词夺理，致协商未果。原告具状起诉，提出如上要求，恳请判决。

被告辩称，一、6号楼、8号楼及附属工程是我施工的，我是实际施工人，工程造价5455903元我要看有效的造价审计报告原件，请原告提供。二、已付工程款5113235元需要跟公司财务核对确认。三、分摊费用736526.9元需要看原件。四、2019年8月21日分摊原则上第十项43525.14元没有答复，第九项拿房总价差额在与业主结算时提出补回，应该是原告负责，至今没有处理。

本院经审理认定如下事实：2010年，案外人顾某,4与南通金悦圣置业有限公司（以下简称金悦圣公司）洽谈了金嘉新天地二期工程施工事宜，因其不具备施工资质，遂以原告名义与南通金悦圣置业有限公司签订金嘉新天地二期2、4、6、8、10、12、14号楼工程项目施工合同。又因为顾某,4没有足够的施工能力，顾某,4召集了***、季某,4参与施工，原告称分别与***、顾某,季某,4签订《企业内部承包施工责任合同》，***承建6#、8#楼，顾某,4承建10#、12#、14#楼，季某,4承建2#、4#楼，水电由他人（顾某,4飞）单独承包。以上四人均系各项目的实际施工人。原告称：与***签订的《企业内部承包施工责任合同》是由原项目经理徐晓峰签订的，内容与顾某,4的合同一致，后来徐晓峰离开公司没有移交。被告称：对兴华公司与发包方签订的合同无异议，我与兴华公司直接发生关系，我与兴华公司之间有无签订合同记不清了。

被告承建案涉6、8号楼工程后，已施工完毕，竣工验收。施工过程中，兴华公司没有出资，一开始派徐晓峰担任项目经理，后来徐晓峰中途离开，由顾某,4负责对接。关于账目管理问题，原告陈述：工程款到账后按照一定比例分配给顾某,4、***、季某,4、水电工四个单位，等审计之后做汇总。拿房子是最后他们三人商量好后到甲方拿的，每人一套。到2019年8月份形成分摊原则，对于各自承担的费用也进行了分摊。

2012年12月1日，业主与兴华公司、顾某,4、***、季某,4第一次结算，形成“如皋船舶配套交易城二期2、4、6、8、10、12商住楼结算汇总表”，对每幢楼的送审金额、审核金额、签证、水电费扣除、塔吊租赁、脚手架租赁、甲供材扣除、废料钢筋扣除等事项均予以明确，业主同意给每栋楼土建增加4.8万元、水电增加2.7万元。***、顾某,季某,4、顾某,4飞在该汇总表上签名。2013年1月30日，业主与施工单位进行结算，立具“结算单”，对上述工程造价进行结算，施工单位代表由顾某,季某,4、顾某,4飞签字，其中包括被告施工的6#、8#楼（含签证）。***未在该结算单上签名。2016年1月9日，对顾某,4、***、季某,4及水电工承包的工程形成审价汇总明细表，载明：施工的总额为33130710元。同日，出具“南通金悦建筑工程有限公司集中支付会签审批表”，载明：结算总价为33130710.19元，已付金额32422983元，未付金额707727.19元。经双方确认，并由发包方张翠兰签字确认。

根据结算，被告完成的工程量为2431446.39元×2+签证74986.82元+甲方同意增加48000元×2=5033879.6元。另加附属工程604462.7元，增加水电配套费20000元。被告应承担水电费78355.3元+甲供材92083.4元+钢筋12000元=182438.7元。被告应得工程款为5033878元+604462.7元+20000元-182438元=5475903.6元。

关于分摊费用问题，2019年8月21日，原、被告及其他施工人共同签订“如皋港金嘉新天地Ⅱ期项目部费用分摊原则”，载明：“1、朱曙光、王国华费用、公司管理费、税金按项目总造价分摊。2、2010年10月25日前费用已结清。3、2#-12#楼前6幢按结算造价分摊费用89904元。4、试验检测费用33400元按清单的栋号分摊。5、中秋费用季某,4分摊4700元给顾健。6、按8栋总造价分摊的费用33370元。7、前6幢+14号楼分摊费用：29.134799万元（管理人工资及贴息）。8、季某,4132万拿房问题：顾某,4贴补季某,44.8万元。9、***拿房总价差额4.1165万元，在与业主总结算时提出补回。10、室外配套工程中***总价差额4.352514万元，提请重新核算分配。再无其它异议。特此确认。各项目组签字：顾健、***、季某,4，见证人：王军、徐晓峰。2019年8月21日。”被告质证认为：“分摊原则”是签订过，第九项是顾某,4负责的，拿房子也是顾某,4负责的，面积有差也应由顾某,4负责。第十项是我一个人做的，我有证人证明。原告质证认为：第九项，被告已经确认了房屋的面积，应当由被告本人自行解决，房屋的买卖关系是被告和业主发生的，付款明细中2018年1月25日现金支出凭证上被告也签字确认了，确认拿房的总价为1713235元；第十项被告抗辩的43525.14元，没有证据证明这笔费用由公司承担。

关于被告已付款情况，经原告统计为5113235元（其中房款1713235元），原告提交了现金付据及现金付出凭证等证据。被告对该金额无异，但认为其中有部分款项系银行承兑汇票，提现要贴银行利息。

原告于2020年9月14日诉至本院，要求判如所请。

原告申请证人顾某,季某,4出庭作证，证人反映：顾某,4承建的10#、12#、14#楼，***承建的6#、8#楼，季某,4承建的2#、4#楼，整个工程已经审计，三人均已签字确认。费用分摊原则第九项应由被告承担。第十项室外配套，公司会计已计算过，对被告提出的这部分不清楚。

被告申请证人周某,4出庭作证，证人反映：我是帮被告做瓦工的，承包一个班组。如皋港金嘉新天地二期2、4、6、8号楼以及生活区东侧厂房周边下水道、化粪池、窨井、检查井、雨水井、污水井所有的室外配套是我带班组工人做的，人工费是被告支付的，材料是谁的不清楚。

原告制作了一份“如皋金悦圣项目6#、8#楼***承包人分配情况”，1、审定价格5455903.6元，其中（6#、8#楼4851440.9元，附属工程604462.7元）；2、增加水电配套费20000元；3、减少瓷砖过付（甲方扣）15326/3=5108.67元；4、减少公共费用分摊合计547470.16元，其中⑴朱曙光费用82009.71元，⑵王国华费用14821.03元，⑶公司管理费80632.5元，⑷税费271704元，⑸2#-12#楼前6幢费用29989.92元，⑹试验检测费（按实际发生额）8556元，⑺8幢总价分摊费用5495.31元，⑻6幢加14#楼垫支费用54261.69元；5、减少转出季某,46#楼垫层11834.07元；6、减少转出顾某,4钢管租金128096元；7、减少转出顾某,4材料调节44018元。已付款合计5113235元（其中房款1713235元）。收支相抵为负数373858.30元。原告说明如下：⑴-⑻项及6#楼垫层、钢管租金、材料调节，是按照比例分摊计算，顾某,季某,4也有计算清单，顾某,4面积大，分摊的就多。被告质证认为：要扣除分摊原则中的第九项和第十项，原告还应当提交审计报告原件。

被告主张施工期间原告的项目部从被告施工的6号楼、8号楼工地调取部分钢材，提交了借条及入库单、收条复印件8份，用以证明原告项目部合计向被告调取钢材54.853吨，是作为甲供材，已经从被告工程款中扣除，应由原告项目部返还给被告，每吨4000元，总额为219412元。证据1、借条：“向隔壁***工地借12大钢筋1捆250支。2010年8月25日，朱伟锋。下方记载：通博1#楼请高益成经顾某,4同意调拨钢筋”。证据2、借条：“今借6#-8#φ18钢筋1件。今借人：陈军2#-4#，2010年9月18日”。证据3、入库单：“交货单位：6#-8#楼名称及规格：φ2230支1.0732吨，收料人袁万顾，2010年11月23日”。证据4、出库单：“交货单位：2#-4#楼借6#-8#楼，名称及规格（内容难以辨认），经借人：王有付，2010年11月25日”。证据5、出库单：“交货单位:6#-8#楼名称及规格：钢筋20×120×9支，签名：吴成泉，2010年11月21日”。证据6、领料单：“工程项目：服务中心调金悦圣二期兴华，螺纹钢4.32吨，14#2.16吨、8#2.16吨，发料：张金明，领料：周桂华”。证据7、调拨凭证：“10#、12#楼从6#、8#楼调入（进）三级螺纹钢贰件计3.888吨。调入人签字周桂华，2011年3月8日”。证据8、收条：“收到钢材如下：…合计36.883吨。14#楼袁万顾，2011年5月8日”。原告质证认为：这是被告记的账，原告不知道。在第一次庭审中，原告出示了南通金悦盛置业有限公司的证明，当时有一批钢材，被告只承认有36.883吨计算在顾某,4名下，没有计算在被告的名下，被告当庭说今天没有提到钢材的事，你提供这个证据有什么用？后来我方就没有提供该证据。第二次庭审又提出，法庭应不予采纳。对于落款签名的真实性无法确认。在2019年8月21日分摊原则中，被告也没有提钢材费用的分摊问题。被告已经与顾某,季某,4结算清楚了，我们汇总表上就有这一笔。钢材的具体用量如果有误差，应由顾某,4、被告、季某,4进行调节，与原告无关。2013年4月20日，南通金悦圣置业有限公司出具“事实证明”载明：南通金悦圣置业有限公司金嘉新天地二期工程中的结余钢材调节一事，当时均调入14号楼使用，在结算单中已经明确扣除，2号楼、4号楼共计12.439吨，6号楼、8号楼共计36.883吨，10号楼、12号楼共计40.526吨，并已经进入14号楼所有的钢材总量中。详见（如皋船舶配套交易城二期2、4、6、8、10、12号楼结算汇总表附件）。加盖南通金悦圣置业有限公司公章。证明金悦圣公司已将钢材调节并入14号楼的总钢材量中，没有计入被告名下。案外人顾某,4发表意见：证据1、是通博公司1号楼借的，与我无关，高益成是甲方代表，不清楚是谁写的“经顾某,4同意”。证据2、陈军借的，是季某,4的部分，我不清楚。证据3、是我的保管员借的，1.0732吨，已经对抵过了，我有证据提供。证据4、经借人王有付，是季某,4的哥哥，与我无关。证据5、吴成泉是***的兄弟，是***向2号楼、4号楼季某,4借的单子。证据6、是从甲方直接领过来，用途是14号楼2.16，8号楼2.16。当时甲方调过来的钢材，是我和***各用一半，不存在争议。证据7、3.888吨，周桂华签字，是我的人员，我认可，计15552元。证据8、该部分在甲供材里面已经扣除，结算时有扣除甲供材一栏，甲供材总数量是410.874吨，扣除36.883吨，实际使用352.953吨。进入结算的是352.953吨。案外人季某,4发表意见：证据1、与我无关，我不清楚。证据2、是钢筋1件陈军借的，2019年8月21日在兴华公司，有王律师、张会计、顾某,4在场，我拿了我的账单，他拿了他的账单，我们对账过，对抵过，没有争议。后面的都是这种情况，已经结清了，与我无关。

案外人顾某,4提交抵算1.073吨的单据：2010年11月23日收料人袁万顾，前面有***兄弟吴成泉向我借钢材的单据（4张出库单），分别是2010年10月10日2.01吨、2010年11月25日2.01吨、2010年11月23日2.01吨、2010年11月28日2.068吨，均有吴成泉签字（听证时吴成泉在场，***将四张单据交给吴成泉辨认，吴成泉认可是其签字）。***质证认为：单子是存在，但未结过账。原告及季某,4质证认为：无异议。

案外人顾某,4另提交现场材料调节单，是和***之间包括钢材及其他材料的调节，包含所有单据，大概在2年前交给***，***说回去核对，结算单中的合计总额44018元，是***应当给我的款项，在兴华公司结算时张会计已经列入进去，但***一直未确认。我和季某,4有另外的调节单，已经确认了。被告未发表质证意见。

原告于2020年9月14日诉至本院，要求判如所请。

顾某,季某,4已另案起诉兴华公司，要求给付工程款。季某,4已与兴华公司达成调解协议，顾某,4的诉讼另行判决。

以上事实，有当事人陈述及相关证据并经庭审质证在卷佐证。

本院认为：案外人顾某,4联系到金嘉新天地Ⅱ期工程后，以原告名义与发包方签订施工合同，因其一人无力完成整个工程施工，遂召集***、季某,4分别与被告签订《企业内部承包施工责任合同》，由三人及水电承包人分别组织施工，四人均为实际施工人。原告在本案中未能提交与被告签订的《企业内部承包施工责任合同》，被告称没有找到合同，其去的时候季某,4和顾某,4已经在施工，是季某,4的两幢房子不愿意做，让给其做的。先和顾某,4谈的，作为实际施工人是和兴华公司谈的，结账也是和兴华公司。从当事人陈述及本案证据可知，双方系按另案中顾某,4提交的《企业内部承包施工责任合同》作为履行内部承包合同的依据。被告及另外三位承包人均非原告单位员工，原告参与管理，向被告等四人收取管理费，但未出资，符合挂靠的法律特征。因挂靠关系导致合同无效，但被告已施工完毕，竣工验收合格，交付使用，发包人已与原告结清工程款，故原告应当按合同约定的结算方式与被告结算工程款。合同约定，原告根据大合同同步支付工程款，扣除相应费用。故原告有权要求被告履行相应义务，向原告返还过付的工程款。被告亦有义务将过付的工程款返还给原告。

关于本案所涉工程款如何计算？本案中原告提交的两份结算汇总表及一份审价汇总明细表，分别是2012年12月1日的结算汇总表，有***、顾某,季某,4、水电工签名；2013年1月30日的结算单，***未签名，顾某,季某,4、水电工签名；2016年1月9日的审价汇总明细表，有发包方签名和施工方代表签名确认。以上结算汇总均系顾某,4、***、季某,4、水电班组承包施工范围内的工程款进行的结算，几份结算单内容一致，均包含***的施工范围，其他实际施工人及兴华公司均予以确认。***虽质证认为对其中未签字的结算单有待核实，但至本案审结前其未能提交相反证据足以否定该结算单。以上结算材料既是原告与发包方结算的依据，也是原告与各位实际施工人结算的依据。本院认为，以上结算单应当作为本案原、被告结算的依据。

根据结算汇总，原告应给付被告的工程款为5475903.6元。原告已给付被告工程款为5113235元（其中房款1713235元），被告对该金额无异。减少瓷砖过付（甲方扣）5108.67元，减少公共费用分摊合计547470.16元，减少转出季某,46#楼垫层11834.07元，减少转出顾某,4钢管租金128096元，减少转出顾某,4材料调节44018元。收支相抵，被告过付原告工程款为373858.30元。被告抗辩称，对分摊费用有异议。根据2019年8月21日原、被告及其他施工人共同签订的“如皋港金嘉新天地Ⅱ期项目部费用分摊原则”，对1-8项并无异议，应当作为分摊依据。分摊费用是根据各实际施工人的工程量进行的计算，属于应当承担的费用。被告虽有异议，但并无充分证据反证，本院不予支持。关于被告抗辩称已付款中有承兑汇票，原告称是开发商拿的承兑汇票，不是针对被告一个人，且被告已认可。本院认为，被告已接受承兑汇票，如提前支付可能存在贴息，但本案中被告未提交贴息证据，也不属于必然发生的费用，故对被告所辩，本院难以采信。关于被告抗辩的税金问题，该项属于必然发生的费用，系由原告财务人员统计，被告未能就具体异议金额提出抗辩，本院碍难支持。被告辩称自己承包的工程亏损，不够发工人工资。作为工程承包，决定盈亏的因素是多方面的，被告在本次承包中是否亏损不属本案审理范围，业主在结算时也给每幢楼进行了贴补，故对被告的该抗辩理由不予采信。

关于被告主张的分摊原则第九项：“***拿房总价差额4.1165万元，在与业主总结算时提出补回”。从内容看，属于争议部分，该表述中所称与业主总结算时提出补回，所谓总结算的主体应为兴华公司，兴华公司参与分摊原则的签订，对该项未提交反驳证据足以推翻该项，故对被告抗辩，本院予以支持。第十项“室外配套工程中***总价差额43525.14元，提请重新核算分配”，在分摊原则时列为争议事项，未能处理。本案中，被告申请证人出庭作证，证人证明该项系由被告完成，被告已垫付了该款项，其有权要求原告在结算时补回。故对被告的该项抗辩，本院予以支持。原告作为被挂靠单位，收取了管理费，工程早已结束，却未能妥善处理好各挂靠人的款项，引发多起诉讼，在挂靠合同无效情形下，其也存在过错，本院对被告抗辩的部分事项予以支持。

关于钢材借用方面，经与案外人顾某,4合并听证，顾某,4认可应给付***15552元。该款本不属于本案双方当事人之间的权利义务，但考虑到兴华公司与顾某,4、***均存在挂靠关系，为减少讼累，在本案被告应付工程款中扣减，在顾某,4诉兴华公司一案中，从顾某,4应得款中也扣减15552元，兴华公司总额不变，***无需另行诉讼。对被告提出的36.883吨，有金悦圣置业公司的证明，在结算单甲供材中已调整，故对被告的主张不予支持。

综上，原告主张被告应返还的工程款计算如下：5475903.6元-5113235元-5108.67元-547470.16元-11834.07元-128096元-44018元+41165元+43525.14元+15552元=-273616.16元。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后五日内返还原告如东县兴华建筑工程有限公司过付工程款273616.16元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费6910元，由原告负担1853元，由被告负担5057元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费6910元。

审　判　长　　宗卫明

人民陪审员　　冒静娴

人民陪审员　　张宽银

二〇二一年六月九日

书　记　员　　贾俊辉