某某与洛阳润成石化设备有限公司、葛墩建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院 民事判决书 （2015）洛民终字第3219号 上诉人（原审被告）：洛阳润成石化设备有限公司，住所地：洛阳市西工区工业园纬六路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***、***，河南松盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***。 被上诉人（原审原告）：***。 委托代理人：***，河南中冶律师事务所律师。 上诉人洛阳润成石化设备有限公司（以下简称润成公司）与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2012）西民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润成公司的委托代理人***，上诉人***，被上诉人***及其托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年6月16日，***与润成公司签订大清包《施工合同》一份，***为润成公司履约担保人。合同主要约定：***承建润成公司的综合宿舍楼工程，承包范围为润成公司宿舍、大门土建工程，大清包，工作内容为图纸中土建、水电上下水、内外墙的粉刷等所有工程项目及地下负一层防水安装，范围建筑物散水坡以内；原有建筑物拆除及一层地面平整及地坪，包括地下一层土方开挖及垃圾外运。***在签订合同后进行施工，施工期间，因该工程批准手续不完备，洛阳工业园区管理委员会责令工程停建，***已施工部分未获全部结算，双方产生纠纷，引发诉讼。该院委托河南新衡达工程管理有限公司对“***所施工已完成工程量，应依法获得的完工报酬（如已完工面积、停窝工损失、方木模板损失等）进行鉴定。鉴定意见为：“1、***所施工已完成工程量造价为：247569.89元（不含社保费13219.19元），2、应依法获得的完工报酬（如已完工面积、停窝工损失、方木模板损失等）：停窝工损失、一层梁方木模板已配制损失造价为：14452.97元。”以上共计262022.86元。除此之外，双方有争议的项目在鉴定报告中单列，单列的费用共为202921.03元，社保费为13219.19元，主体东窨井及水泥管道2278.12元，拆除门面房7008.05元，宿舍楼安装13316.48元。单列项目共分为三项内容：（1）工地看护费用、脚手架租赁费用、施工机械租赁费用、剩余材料费用（模板、方木）共126193.02元；（2）余土外运共68523.01元；（3）回填土共8205元，以上共计202921.03元。（4）其它费用为：社保费为13219.19元，主体东窨井及水泥管道2278.12元，拆除门面房7008.05元，共22505.36元。经查，洛阳润成石化设备有限公司向***支付工程款223000元整。 原审法院认为：***与润成公司、***于2011年6月16日签订的《施工合同》合法有效，该院予以确认。***带领工人进场施工后，因润成公司未按照有关规定办理批准手续开工建设，被河南洛阳工业园区管理委员会多次停工制止，造成***无法正常施工并产生停工等损失，润成公司负有完全责任。河南新衡达工程管理有限公司作出的鉴定意见中应付工程款为262022.86元；关于工地看护费用、脚手架租赁费用、施工机械费等项目共计价款202921.03元，应予采信。以上两项共计464943.89元，扣除已付款223000元，润成公司还应支付原告241943.89元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议，缺席判决：一、洛阳润成石化设备有限公司于本判决生效后十日内支付***241943.89元。二、***对以上债务承担连带责任。三、驳回***的其它诉讼请求。如洛阳润成石化设备有限公司、***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8200元，鉴定费10000元，共计18200元，由洛阳润成石化设备有限公司、***连带承担。（待执行时由洛阳润成石化设备有限公司、***向该院交纳受理费8200元，并将鉴定费10000元向***结清。） 宣判后，润成公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、润成公司与***所签订的大清包《施工合同》应为无效合同，一审法院认定为有效合同是错误的。***根本不是施工企业，也不具备施工资质。根据合同法第52条第5项规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，双方所签《施工合同》应当为无效合同。二、一审法院对于究竟是谁违约这一重大事实未予查清，应将润成石化起诉***的案件予以合并审理。***只干了一部分工程就不再干了，究竟其停止施工是违约行为还是抗辩行为、其施工过程中又是否存在违约行为等这些重要事实均未查清，润成公司已经另案起诉其停工及工程质量等违约行为所造成的经济损失，但一审法院却未将同一法律关系的两案合并审理。同时未予查清相关事实，导致该错误判决，且该错误判决对润成公司所起诉的另一案件无疑将会产生不利影响。三、***是***的担保人，但一审法院却认定***为润成公司的担保人，属于事实认定错误。客观事实以及大量的证据证明，包括***自己的陈述均充分证实***系***的担保人，而非润成公司的担保人，但一审法院却对此予以错误认定，应予纠正。四、一审法院判决润成公司支付***241943.89元纯属认识、计算、依据等多方面的错误。1、河南新衡达工程管理有限公司出具的《建筑工程造价司法鉴定意见书》（以下简称意见书）中所给出的工程造价为262022.86元。但一审法院又增加了202921.03元不知从何而来？2、单列的工地看护等费用金额为126193.02元，并非一审所错误理解和计算的202921.03元；3、单列的工地看护等126193.02元费用根本不应该判由润成公司承担，因为该金额并非“鉴定意见”的内容，且该部分费用是作为施工方的***依照合同、依照客观现实、依据公平原则所应当自行承担的。4、润成公司的已付款金额为237500元，并非一审所认定的223000元。5、一审法院以此该意见书作为认定依据本身是错误的。（见下述之“五”）。五、一审法院不应以意见书作为审理依据。1、该意见书与之前洛阳明鉴工程造价咨询有限公司所出具的《司法鉴定意见书》（下称明鉴意见书）内容是不一致的，明鉴意见书是***自己抓阉所选择的鉴定部门所出具的，且两家鉴定单位又是同一级别的，润成公司根本不同意也不认可新衡达公司所进行的鉴定。而一审法院却对新衡达公司的意见书予以采信、视明鉴公司所做明鉴意见书于不顾，这本身就是错误且没有依据的错误做法。2、该意见书关于“窝工损失”中窝工人数的确定是依据***提供的所谓《签证》及《施工日记》记录的停工期间的窝工人数计算的，这里面存在两个方面的问题，第一，***提供的所谓《签证》及《施工日记》存在大量的涂改之处；我方质检人员***的签字，与其本人字体存在巨大差异（一审期间润成公司提出笔迹鉴定，但未获一审法院的任何回应），该签证应当依据证据规则予以排除。第二，《签证》及《施工日记》并不完整，不能证明意见书所认为的窝工天数。比如2011年7月15日的施工日记，其记录在当天停工，但该证据不能证明第二天乃至以后每一天都在停工；由于该证据遭到人为涂改，其不能证明意见书认可的窝工人数为25人。3、该意见书对停工工期的认定因不同的项目，而出现了16天、53天以及123天等三种不同的停工工期，实属荒谬。根据双方签订的《施工合同》，总工期90天，从***最早于2011年6月16日进场开始计算，至2011年9月16日***撤出工地（见***的工人***、其担保人***以及润成公司的职工***于2011年9月16日签字确认的“工程现状说明”），***实际在工地满打满算只有92天，除去正常施工的时间，根本不可能有123天的停工工期。4、意见书关于脚手架、施工机械租赁费用的计算结果，没有证据支持。首先，根据双方签订的《施工合同》约定，脚手架、施工机械所产生的费用均应由***承担。抛开合同来看，该费用也应当是***本应负担的成本。但是，意见书在确定了***完成工程价款的前提下，对于本应当由其承担的必要成本，却要另行计算并让润成公司承担，明显不公，一审判决在没有证据证明，且未加分析的情况下，直接引用意见书中该非鉴定结论部分的内容，属于认定事实不清。5、一审法院提交给工程鉴定机构的证据不全面，且在将证据提交前，未安排双方对拟提交的证据进行质证，鉴定部门也未安排双方对对方提交的证据予以质证，属于程序错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序错误，请求贵院依法撤销一审判决，发回重审或改判为驳回***的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 ***针对润成公司的上诉理由答辩称：答辩人请求依法维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求，理由如下：本案从2011年开始直至2015年共4年时间，经过2次鉴定，开庭和质证加起来近十次，一审法院把本案基本事实查的非常清楚，这份迟来的、客观的、公正的判决，充分考虑了本案的过错方及农民工兄弟上访维权依法讨薪所历经的各种艰辛，应当得到尊重，请二审法院依法维持。答辩人按照润成公司的要求，完成了已经建成的工程量，并经润成公司验收合格，有润成公司法定代表人***和其现场代表***的签字确认，根据合同法及相关法规的规定，合同已经实际履行，润成公司也已经实际验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，一审法院对此认定正确，应当维持。本案如果合同无效，根据合同法的规定，合同无效自始无效，双方互相返还标的，润成公司应当把宿舍楼扒掉重建，现实情况是***已经给润成石化建成了规定的宿舍楼，润成石化的宿舍楼现在已经主体完工并已经装修完毕交付使用，从新扒掉已无可能，所以故该项请求没有尊重客观的实地情况，理由牵强，应当依法驳回。三、2011年，***在西工法院诉润成石化公司后，润成石化公司就紧跟着在涧西法院起诉***，***的居住地就在西工区，本可以在西工区法院起诉，但是润成公司偏偏在涧西法院诉讼，故意制造负担，造成本案多次停止，西工法院和涧西法院经过多次协商，将涧西法院的案件移送至西工法院合并审理，不是润成公司所说的没有合并审理。是润成公司故意造成的不合并审理，本来可以在西工法院起诉，但是偏偏跑到涧西立案，造成本案一拖再拖，这个责任应当由其承担。润成公司诉***的工程质量案件，也经过了多次开庭，法院查明的很清楚，过错全在润成公司，工程质量经过验收没有任何问题，而且润成公司的法定代表人***都签字验收过，本案是施工合同价款纠纷，润成公司起诉***的是工程质量纠纷，二个案由不一样，不会影响对方，而且润成石化在一审中也没提起反诉，润成公司是在没理找理，拖延时间，一审法院对此认定正确，应当驳回其请求。四、***和***、润成公司都认识，是他牵线签订的施工合同，应当对双方负责，其在合同中的签字又没有明确他是谁的担保人，故应当对双方承担担保责任，一审法院对此认定完全正确，应当维持。***是独立的当事人，润成公司无权代替他上诉，该请求应当驳回。五、2012年3月左右，西工法院第一次鉴定委托洛阳明鉴工程造价咨询有限公司对***已完成的工程量进行鉴定，结果漏做12项、少算5项，***提出异议，理由正当，法院通知鉴定人本人出庭接受询问，经过询问，鉴定人承认漏做和少算的事实。最后，西工法院第二次委托河南新衡达工程管理有限公司重新进行鉴定，这二次鉴定都经过了当事人合法的抽签和委托手续，程序合法。鉴定意见书中所认定的262022.86元和202921.03元共464943.89元，是鉴定机构依据专业的意见和合法的程序出具的结果，应当认定。润成公司收到鉴定意见后，又没有申请重新鉴定，视为对该意见的认可。***在正常施工中，因为润成公司没有按照规定办理报批手续，洛阳工业园区管委会多次通知停工，造成***无法施工，润成公司对该项损失应当承担全部责任。单列的202921.03元的损失，都是在建筑施工中必然发生的费用，例如脚手架租赁费、施工机械费等都是***自己垫资承担的费用，因为润成公司的过错，造成工期延误无法施工，所以该部分损失应当由其全部承担，在第二次鉴定中，河南新衡达工程管理有限公司通知润成公司去对该项费用和证据进行质证，但其拒绝质证，不配合鉴定，主动放弃说话权利，不利后果应由其自己承担。河南新衡达工程管理有限公司出具的《鉴定意见书》是经过一审法院合法委托产生的结果，程序合法，应当采信。原明鉴公司的鉴定意见书出现明显错误，且鉴定人也出庭承认，所以二次鉴定才又重新选定了新的鉴定机构，不存在级别上的限制，目的是把本案事实查清，一审法院对此认定完全正确。***是润成公司派驻施工现场的代表，代表公司监工和确认施工，所有的施工日记上都有***的签字，因为润成公司没有办理报建手续被通知停工，又因为润成公司多次变更施工计划，***在工程变更单上都有签字，造成***多次停工和窝工，一审时，***出示了大量的书证、现场照片和录音资料，证明***确认以上误工窝工的事实，一审鉴定时，通知润成公司去质证，但润成公司拒绝参加，视为对书证的认可，***的签字也是属实的证据，代表润成公司，故《施工日记》上的内容应当认定。按照《施工合同》的约定，工期90天，但是因为润成公司多次变更施工计划，不敢规定办理报建手续，造成多次停工窝工，脚手架费、机械设备租赁费自然不能按照原合同工期计算，该费用当然应当由润成公司承担，而且，在***向润成公司索要工程款期间，脚手架、方木、模板等设备并未拆除，但是润成公司未经***允许，擅自撕毁合同，令人将以上设备私自拆除并自己使用，雇佣他人重新施工，对该部分损失当然由其承担。综上，一审判决是在充分了解完现场情况，以及认真认定完证据后，作出的事实清楚、适用法律正确的判决，对于润成公司的过错和***的损失及损失额都有客观真实的证据予以支撑和认定，所以请求二审法院快速作出裁判，挽回农民工的损失，维持一审判决，驳回上诉人润成公司的全部上诉请求。 ***针对润成公司的上诉理由答辩称：我不是润成公司的担保人，是***的担保人，只对质保金进行担保。有些材料是我出钱做的，还让我支付给***。 宣判后，***不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院认定我是润成公司的担保人并让我承担连带责任错误，我是***的担保人。是我介绍***承建润成公司的职工宿舍楼工程的，***本应按行规交纳一定的保证金，但因***没有钱，就让我作其担保人，润成公司的老板是朋友，所以也同意了，三方签订了《施工合同》。期间我代***收过部分工程款，并在其资金困难时自行花费42000元（该笔款***至今未给我）购买模板供其施工使用。二、本案模板系我所购买，与***无关，一审法院判决将我所购买模板也判给***是对我权益的侵犯。综上，为维护我的合法权益，请求依法撤销一审判决，依法改判***不承担连带责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。 ***针对***的上诉理由答辩称：答辩人认为一审判决正确，应当依法驳回上诉人的全部上诉请求，理由如下：***也承认和***、润成公司都认识，是他牵线签订的施工合同，他的作用是对双方负责，其在合同中是担保人身份，双方如果有事情了都可以找他，他的签字又没有明确他是谁的担保人，故应当对双方承担担保责任，一审法院对此认定完全正确，应当维持。施工合同中，***是施工人，索要工程款是他的法定权利，应当对准***进行结算，本案审理的是***和润成石化公司之间的施工合同纠纷，***所提起的42000元花费，先不管是否存在，从法律关系上来讲，这是***和***之间的结算关系，与本案不是一个法律关系，另外，***在一审中又没有提前反诉，放弃了诉讼权利，故不应在本案中审理，应当依法驳回。综上，上诉人***的意见没有法律根据，应当依法全部驳回。 二审庭审中，***称自己之所以在施工合同中写下保证人，是因为***是通过我介绍而进行这项施工的，因当时***没有交保证金，润成公司董事长***让我在上面签字对***未交的保证金进行担保。***当庭对***的这一过程的解释未进行否认。 二审庭审后，针对上诉人对一审鉴定程序及鉴定结论存在的质疑，我院组织上诉人、被上诉人及鉴定人员共同对鉴定问题进行质询。上诉人润成公司提出未收到现场勘查的通知，但同时也明确表示自己未有其他相关资料需向鉴定单位提交。质询中鉴定人员还针对上诉人润成公司就鉴定的优惠率等问题进行了解答。 本院二审查明润成公司已付款金额为230000元，而非一审认定的223000元，其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为：被上诉人***作为本案建筑施工合同的施工人其要求上诉人润成公司参照合同支付已施工部分的工程价款，符合相关法律的规定，原审判决上诉人润成公司支付被上诉人***工程款并无不当。关于停工责任问题，本案证据能够证明被上诉人停工系因上诉人润成公司未按照有关规定办理批准手续而开工建设，被河南洛阳工业园区管理委员多次停工制止。故上诉人认为被上诉人停工系违约行为的理由，依据不足，本院不予采纳。关于施工质量问题，上诉人润成公司已另行诉讼；该问题应在另一诉讼中解决。关于上诉人润成公司认为原审第二次鉴定存在程序、认识、计算、依据能多方面错误的观点，本院二审中专门组织鉴定人员与双方当事人就润成公司提出的观点进行质询，在质询中，***提供了“司法鉴定现场勘查口述笔录”，该笔录系在润成公司工地制作，上面虽未有润成公司人员的签字，但有上诉人***的签名，表明该笔录并非***或鉴定单位单方面制作。另外通过质询，润成公司亦未能提供任何证据来推翻鉴定单位的鉴定意见。故对润成公司的该部分上诉意见，本院亦不予采纳。关于上诉人***上诉认为自己不是润成公司的担保人的意见，鉴于二审庭审中，上诉人与被上诉人均认可***未交纳施工保证金，***作为***进行施工的介绍人，其在润成公司的要求下在《施工合同》上签的字，其签字的保证指向，应指施工保证金范围。原审在此问题上认识不当，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼费》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更洛阳市西工区人民法院（2012）西民初字第7号民事判决中的第一项为：洛阳润成石化设备有限公司于本判决生效后十日内支付***234943.89元。 二、撤销洛阳市西工区人民法院（2012）西民初字第7号民事判决中的第二、三项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费8200元，鉴定费10000元，共计18200元，由洛阳润成石化设备有限公司承担14929元，***承担3271元（待执行时由***、洛阳润成石化设备有限公司分别向洛阳市西工区人民法院交纳案件受理费3271元、4929元。洛阳润成石化设备有限公司并将鉴定费10000元向***结清）。二审案件受理费4929元，由上诉人洛阳润成石化设备有限公司承担（上诉人***预交的受理费4929元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代审判员*** 二〇一六年三月七日 书记员***