宁夏锦阳商贸有限公司、莱芜市九龙耐火材料厂买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民事裁定书

（2018）***2339号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏锦阳商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区白银北路凯欣综合楼8号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：**，山东德孚威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪**，山东德孚威律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人)：莱芜市九龙耐火材料厂，住所地山东省莱芜市钢城区里辛镇里辛村。

法定代表人：***，厂长。

再审申请人宁夏锦阳商贸有限公司（以下简称锦阳公司）因与被申请人莱芜市九龙耐火材料厂（以下简称九龙厂）买卖合同纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2016）鲁12民终504号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

锦阳公司申请再审称：一、原审认定的事实证据不足。1.2015年11月8日签订的协议书不是锦阳公司的真实意思表示，锦阳公司从未与九龙厂签订所谓协议书，更未授权他人签订，也从未放弃剩余货款。2015年6月10日，锦阳公司向九龙厂出具授权委托书一份，载明***的授权范围为代送货物和代收货款。***没有权限处理所谓的货物质量问题及赔偿问题，九龙厂明知***没有代理权限，仍串通其签订协议书，企图以合法形式掩盖拒绝付款的非法目的，应认定协议书无效。2.协议书内容与实际情况不符也相互矛盾。协议书中约定“货物经甲方委托国家耐火材料质量监督检测中心检测达不到合同约定的质量标准”，然而，检验是九龙厂自行委托，检测所采用的检材是否为锦阳公司供应的同批次同类型的货物无法确定，检验单位也非双方共同委托，锦阳公司对检测报告从未认可。退一步讲，即使锦阳公司所供货物存在质量问题，九龙厂在发现质量问题时不及时与锦阳公司联系赔偿，反而在自行收集的检测报告出具后，又分别两次要求锦阳公司供货79.57吨的高标号碳化硅，明显与交易习惯不符。协议书中约定由于产品严重不合格，给甲方造成包括货款在内的损失共计350万元，对于该损失，九龙厂没有任何证据加以证明。如果造成损失350万元，仅要求锦阳公司放弃剩余货款，退回已支付货款，也不符合正常交易习惯。同时协议书并不涉及退换货的问题，所有货物已被九龙厂用尽，无法退回。3.原审法院对锦阳公司提交的授权委托书复印件不予认可错误。4、九龙厂提供的录像资料与本案没有关联性。二、原审法院适用合同法第四十九条系适用法律错误。***在整个合同履行过程中，并无有权代理放弃货款及退回已支付40万元货款的客观表象，九龙厂未尽到合理的注意义务，存在明显过失，***关于“放弃货款及退回已支付40万元货款”的约定不构成表现代理行为。三、本案中，九龙厂仅起诉了锦阳公司，但将应作为“必须共同进行诉讼的当事人”***遗漏，未依法通知其参加诉讼，故原一、二审程序明显违法。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、八项的规定申请再审。

本院经审查认为，本案争议的关键问题是锦阳公司所供碳化硅的质量是否存在问题，对此应当依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对锦阳公司所供货物的质量进行鉴定，以确定是否存在质量问题。原审并未依法委托鉴定，仅依据***与九龙厂所签《协议书》的内容加以认定，属于认定事实主要证据不足。关于***签订《协议书》的行为是否构成表见代理的问题，对此应当审查九龙厂是否具有相信***具有处理货物质量问题的代理权的正当客观理由，在主观上是否为善意、无过失。原审针对同一份协议书，将***的行为加以区分：一是对***认可货物存在质量问题及同意免除剩余货款的行为，认为构成表见代理；二是对于***同意退还已付货款的行为，认为不构成表见代理。该区分主观性较强，缺乏充分的事实依据和法律依据。由于《协议书》是本案的关键证据之一，***作为签订者在本案中属于关键证人，应当通知其出庭接受调查，并接受双方当事人询问，从而查清《协议书》的真实性，以及其形成是否存在被胁迫的问题。另外，本案九龙厂的一审诉讼请求仅为要求锦阳公司返还货款及支付相应利息，原审围绕九龙厂是否应当支付剩余货款进行审查并作出相应结论，超出了当事人的诉讼请求范围。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

指令山东省莱芜市中级人民法院再审本案。

审判长****

审判员康靖

审判员*哲璇

二〇一八年八月三十日

书记员胥璐杰