某某都置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)最高法民申2418号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***都置业有限公司。住所地：安徽省阜阳市颍上县慎城镇颍阳社区前进西路88号丽景阁二新路商业房。

法定代表人：张晓红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨守源，安徽巨铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴越，安徽巨铭律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1965年3月19日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：李子宽，安徽志豪律师事务所律师。

原审被告：浙江天承建设有限公司。住所地：浙江省武义县城中兴路1号。

法定代表人：陈鹏，该公司经理。

再审申请人***都置业有限公司（以下简称鑫都公司）因与被申请人***、原审被告浙江天承建设有限公司（以下简称天承公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2020）皖民终266号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鑫都公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，本案应当再审。事实和理由：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1.二审认为《中标通知书》载明的15436万元对应的工程范围仅为17栋楼，系认定错误，证据显示为案涉全部20栋楼。2.案涉工程款计价分为两块，一是固定价涵盖的工程范围，即《中标通知书》中20栋楼的清单工程量对应的固定价为15436万元；二是若涉及到漏项或者单体单项实际工程量相差±2%以上及签证部分，则需要按照2013年10月29的《备忘录》加以调整。即案涉工程的工程量在没有签证、漏项或单体单项项目工程量偏差正负2%以上的情况下，案涉工程量固定，工程价款也固定，并非原审认定的应全部据实结算，整体重新鉴定。3.二审中专家辅助人提出鉴定报告编制依据违背双方合同约定、遗漏清单内容、鉴定报告中主要材料价格均按照施工期间平均价违反双方合同约定等意见，二审法院不予采纳，有违公平正义原则。4.原审鉴定程序中参与现场勘验的鉴定人员仅有一名，不符合《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017）的规定，依法应当重新鉴定。鑫都公司提供的如2013年10月29日签订的《备忘录》及招标文件中的工程量清单内容，没有被鉴定所采纳，且***提交的部分鉴定材料没有经过鑫都公司的认定，导致将部分不确定的工程款认定进工程总造价。二审中鉴定人员并未完全回复鑫都公司对鉴定报告提出的异议。（二）有新的证据，足以推翻原判决。鑫都公司委托了两家入库二审法院的造价咨询公司，对原审鉴定意见书其中8项问题进行了复核，复核意见直接反映了原审鉴定的重大错误，以及原审法院认定事实的错误。经计算复核，计算误差工程造价总计7126981.03元（不含实际工程量在预算工程量偏差±2%以内的工程造价误差）。

***答辩称，（一）案涉工程范围为鑫都华庭三期二标段包含20个单体，二审判决认定事实清楚，证据充分。二审判决中“17栋楼工程”应为表述文字打印错误。（二）案涉工程价款应按照清单计价据实结算，并非鑫都公司主张的固定价，且鑫都公司除对申请造价鉴定予以同意外，自身亦提出造价鉴定申请。（三）原审中的《造价鉴定报告》合法有效，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定报告依据的鉴定材料、计价标准均合法，鉴定人员出庭接受询问，并对鑫都公司提出的异议给予特别说明和回复，符合法律规定。（四）鑫都公司在二审判决生效后，自行委托鉴定的《工程造价咨询复核报告》，既不是经过法定程序的司法鉴定，亦未经***认可，不能推翻原审中的鉴定，不构成新证据，鑫都公司申请再审的理由不能成立。

本院经审查认为，本案的争议焦点主要为：一、案涉工程造价如何认定。二、案涉工程的鉴定是否合法。

一、案涉工程造价如何认定。鑫都公司主张以中标价作为认定案涉工程造价的依据。本院认为，虽然中标价为15436万元，但在中标通知书后，鑫都公司与天承公司以及***之间先后签订施工合同、补充协议等多份合同，明确约定工程造价采用清单计价，需要进行工程决算审核。同时，鑫都公司在一审中除对于***的案涉工程造价鉴定申请予以同意外，另自行提出造价鉴定申请，故案涉工程采用鉴定的方式计价，系双方真实意思表示。

二、案涉工程的鉴定是否合法。一审法院就案涉工程鉴定组织了双方进行证据交换，鉴定机构针对双方异议给予回复并组织进行现场勘验。鉴定人员亦出庭接受了质询。原审中鉴定机构对案涉工程鉴定是以团队分组进行，鉴定人员一名代表在现场勘验笔录签字，并不违反鉴定规范。综上，原审鉴定程序合法，并不存在应当重新鉴定的情形。鑫都公司申请再审提交的两份《工程造价咨询复核报告》系其单方委托，不属于法律规定的新证据，不能推翻本案二审判决。

综上，鑫都公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***都置业有限公司的再审申请。

审判长　曹　刚

审判员　于　蒙

审判员　关晓海

二〇二一年六月二十九日

书记员　刘依珊