某某都置业有限公司、某某、浙江天承建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖民终266号

上诉人（一审被告）：***都置业有限公司，住所地安徽省颍上县慎城镇颍阳社区前进西路**丽景阁二新路商业房，统一社会信用代码913412267901029324。

法定代表人：张晓红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨守源，安徽巨铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴越，安徽巨铭律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1965年3月19日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：李先芝，安徽华汉众赢律师事务所律师。

一审被告：浙江天承建设有限公司，，住所地浙江省武义县城中兴路**统一社会信用代码91330723739215624H。

法定代表人：陈平，该公司经理。

上诉人***都置业有限公司（以下简称鑫都公司）因与被上诉人***及一审被告浙江天承建设有限公司（以下简称天承公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院(2018)皖12民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人鑫都公司的委托诉讼代理人杨守源、吴越，被上诉人***的委托诉讼代理人李先芝到庭参加诉讼。一审被告天承公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

鑫都公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，一、二审诉讼费由***负担。事实和理由:（一）***不具有诉讼主体资格。实际施工人是指建设工程实际施工的人，不能仅凭***与天承公司之间签有《工程内部承包合同》就确定其为实际施工人，***应举证证明其投入了资金、人员、材料、设备、组织施工等一切施工活动，原审对此未予查明，况且，天承公司也未到庭认可***为实际施工人，因此，一审认定***是实际施工人证据不足，且可能损害第三人利益。《施工补充协议》9.1项明确约定不得挂靠或转包，即使天承公司与***之间签订《工程内部承包合同》，该合同也属于违法转包合同，不对鑫都公司产生效力。（二）一审判决给付工程款顺位违反法律规定。***的诉请是请求判决天承公司、鑫都公司支付拖欠的工程款，由此可见，***选择了其合同的相对方天承公司承担义务，但一审法院却免除了天承公司的责任，这与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释（一）》）的精神相悖。（三）案涉工程款应为固定价154360000元，鑫都公司已支付工程款169060149元，不存在拖欠工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《司法解释二》）第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。案涉工程经过招投标，中标通知书约定工程价款为固定价，鑫都公司与天承公司在后签订的《建设工程施工合同》并不构成对中标合同的变更，因此，本案应按中标通知书确定的固定价结算，不应以工程造价鉴定意见作为结算工程价款的依据。（四）涉案鉴定缺乏合法性及规范性，遗漏鉴定依据，鉴定结论不应采纳。鉴定机构未将招投标文件、中标通知书及2013年10月29日的《备忘录》作为鉴定依据错误，且《备忘录》明确约定了计价原则、标准、方式。鉴定依据的证据材料没有进行质证，出庭接受质询的鉴定人陶某到现场进行鉴定，其对现场部分的鉴定意见、质询意见不具有客观真实性。鉴定结论存在与《建设工程造价鉴定规范》不符、定额概念引用错误、鉴定结果与事实不符的情形。关于人防设备、楼宇监控协调、桩基等工程款，鉴定报告均依据***单方提供的相关合同价款计算，该合同价一方面缺乏真实性，另一方面也未经鑫都公司审核，不符合合同约定，更与之前审计事实不符，严重偏离施工实际。关于降水费用，与双方合同约定实行包干费用计算不符。Ｃ3＃、4＃、7＃、8＃、Ｃ5＃、Ｃ10＃、Ｃ13＃、Ｃ22＃楼、Ｃ23＃、Ｃ24＃的钢筋、商品砼、外墙涂料材料信息价计算有误，存在无依据调差、套用有误、面积多计、重复计算、未施工计算以及与事实不符。Ｃ11＃楼、Ｃ1＃、Ｃ25、Ｃ26＃塑钢门窗鉴定机构套用错误，多计多算。外墙保温厚度、材料、施工工艺等原因导致现场墙面严重空鼓、开裂、脱落等现象，而施工单位未履行保修职责进行返工维修需进行返工维修所发生的人工、材料、机械、维护、管理等。综上，一审认定事实及适用法律错误，且据以认定事实所依据的鉴定结论存在重大错误，请求判如所请。

***辩称，其是涉案工程的实际承包人，与鑫都公司直接签订《施工补充协议》并按约完成了施工义务，鑫都公司按施工进度直接向其支付工程款，无论是项目洽谈、合同签订还是人员施工管理、工程款支付均发生在***与鑫都公司之间，双方之间具有直接合同关系，一审判决鑫都公司承担剩余工程款支付责任符合事实和法律规定，鑫都公司相关主张与客观事实不符；涉案工程未经合法招投标程序，其与鑫都公司并未签订中标合同，中标通知书不能证明涉案工程系招投标工程，也不能作为结算金额；涉案鉴定程序合法，鉴定资料经双方质证，结论正确，一审采信鉴定意见为结算依据，符合法律规定。

天承公司未提交意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令天承公司、鑫都公司支付拖欠工程款34257576元并承担延迟支付利息（按同期银行贷款利率的二倍从起诉之日起至全部工程款付清止）；2.确认***对所建工程拍卖、变卖价款在34257576元范围内享有优先受偿权。

一审认定事实：鑫都公司向天承公司发出中标通知，载明天承公司中标涉案鑫都华庭三期C01-C11#、C13#、C19#-C26#楼工程，中标价款为154360000元。2013年7月1日，鑫都公司与天承公司签订《建设工程施工合同》，主要约定鑫都公司将鑫都华庭三期（皇府上郡）二标段工程发包给天承公司，工期总日历天数350天，签约合同价108858039元，合同价格形式为清单计价（09）。该合同分别加盖有鑫都公司、天承公司的印章及双方法定代表人私章。2013年10月10日，鑫都公司法定代表人张晓红与***签订《补充协议说明》，该说明记载乙方为“天承公司实际承包人***”。2013年10月29日，***等作为三期施工方全权负责人与鑫都公司一方张晓红等对工程量清单及控制价相关事宜进行协商，并签订备忘录。同日，鑫都公司与天承公司签订《施工补充协议》载明：鑫都公司（甲方）、天承公司（乙方）已就鑫都华庭三期二标（皇府上郡）项目工程施工承包事宜签订《建设工程施工合同》，现双方就该合同部分条款及未尽事宜签订补充协议如下：1.工程概况及承包范围：鑫都华庭三期第二标（皇府上郡）项目C09#、C10#、C11#、C13#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、C24#、C26#楼项目建筑安装工程施工图纸范围内的所有土建、安装及附属工程（本协议约定由甲方平行发包的项目除外）……6.工程造价与支付：本合同工程造价采用清单计价，在三期二标段项目整体备案后立即进入工程决算审核，审核结果经双方确认及综合验收通过后15天内，付至工程总造价的95%，余款5%作为工程保修金。协议同时还对其他事项进行了约定。该协议甲方处加盖有鑫都公司印章，并有鑫都公司法定代表人张晓红签字，乙方处加盖有天承公司印章，并有***作为乙方代表签字。

2013年12月20日，天承公司与***签订《工程内部承包合同》，主要约定：天承公司（甲方）中标承建的鑫都公司开发的“皇府上郡”第二标段（C01#、C02#、C03#、C04#、C05#、C06#、C07#、C08#、C09#、C10#、C11#、C13#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、C24#、C25#、C26#）楼工程，现甲方委派***（乙方）为该项目的责任人。1.乙方的责任范围：甲方与建设单位鑫都公司签订的《工程施工合同》及《补充协议》中所确定的承包方应承担的全部责任及义务，概由乙方承担完全履行责任。2.项目施工队伍由乙方自行组建，项目实行独立核算，工程的工程款全部归乙方所有，因工程而发生的所有费用，概由乙方承担。3.1乙方依据甲方与建设单位所签订合同约定的结算工程款条件，自行以甲方名义向建设单位提供结算资料，结算工程款，建设单位支付的工程款到甲方账户后由甲方财务3天内负责立即返回甲方指定委托监管账户。3.2乙方申请支付工程款应提供的发票，由乙方以甲方名义出具颍上县建安发票，开具发票的所有费用，由乙方自行承担。……5.1甲方提供与工程施工相关事宜所需的营业执照、资质证书、安全资格证书、法人委托书、介绍信、项目经理证书以及有关证件资料。5.2协助、指导乙方完成工程备案、竣工验收等施工单位应承担的工程资料责任，并加盖印章，由此引起的相关费用由乙方承担。协议同时对其他事项进行了约定。该协议甲方处加盖有天承公司印章及其公司法定代表人私章，乙方处有***签字。

2014年2月18日，鑫都公司与***签订《施工补充协议》载明：鑫都公司（甲方）、天承公司（乙方）已就鑫都华庭三期二标（皇府上郡）项目工程施工承包事宜签订《建设工程施工合同》，现双方就该合同部分条款及未尽事宜签订补充协议如下：1.工程概况及承包范围：鑫都华庭三期第二标（皇府上郡）项目C01#、C02#、C03#、C04#、C05#、C06#、C07#、C08#、C09#、C10#、C11#、C13#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、C24#、C25#、C26#楼项目建筑安装工程施工图纸范围内的所有土建、安装及附属工程，但本协议约定由甲方平行发包的项目除外。甲方平行发包的项目中，单体建筑物内工程项目的配套费按发包项目总价的3%计取，其余项目不计配套费。……6.工程造价与支付：本合同工程造价采用清单计价，在三期二标段项目整体备案后立即进入工程决算审核，审核结果经双方确认及综合验收通过后15天内，付至工程总造价的95%，余款5%作为工程保修金，保修金在保修期满两年退还给乙方，乙方必须按规定承担保修期内的相应责任，在保修期内，乙方未能按照要求及时承担保修责任的，甲方有权自行维修并直接从保修金中支付维修费用。协议同时还对工期、违约责任等其他事项进行了约定。该协议甲方处加盖有鑫都公司印章，并有鑫都公司法定代表人张晓红签字，乙方处加盖有天承公司印章，并有***作为乙方代表签字。

上述协议签订后，***组织人员进行了施工。2016年4月1日，鑫都华庭三期第二标（皇府上郡）项目C01#、C02#、C03#、C04#、C05#、C06#、C07#、C08#、C09#、C10#、C11#、C13#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、C24#楼经竣工验收备案，鑫都公司认可涉案C25#、C26#工程已于2016年4月1日经验收合格，并投入使用。

就涉案工程造价事宜，双方曾共同委托北京大华胜格威工程管理有限公司进行造价结算咨询，北京大华胜格威工程管理有限公司曾出具工程结算书初稿，但未经双方最终确认。诉讼中，经***申请，一审法院委托安徽正诚项目管理有限公司对于***施工的颍上县鑫都华庭三期二标（C01#-C011#、C13#、C19#-C26#）土建、安装及其附属工程造价进行司法鉴定，安徽正诚项目管理有限公司于2019年6月5日出具诚基造价鉴字【2019】第441号鉴定报告，评定：***施工的颍上县鑫都华庭三期二标（C01#-C011#、C13#、C19#-C26#）土建、安装及其附属工程造价鉴定金额为180237084.06元。该鉴定报告“特别说明”部分载明：1、人防门按照天承公司鑫都华庭三期项目部与安徽人防设备有限公司签订的合同及图纸进行计算，计取总价为1246134元；2、依据2019年5月31日勘查记录楼宇对讲、监控系统由***施工，因无此部分内容施工图纸，故此部分费用参照鑫都公司与颍上县伟讯电子有限公司签订的合同价进行计算，计取总价为1308790元；3、依据2019年5月31日勘查记录消防系统设备由***施工，现有资料无采购合同，故此部分费用参照2015年7月22日业主方签字确认的《工程材料、设备价格核定申报表》意见进行计算，计取总价为91600元；4、鑫都华庭三期二标C5#、C9#、C23#采用桩基工程，部分管桩采用PHC-300-B-70型号，因施工期间无此型号管桩信息价格，只能参照施工方与桩基公司签订的施工合同中管桩价格进行计算，PHC-300-B-70型号管桩计算总价为497938.26元；5、依据2015年11月5日工程联系单，一期商铺（12#、14#、15#、18#）分户隔墙由***施工，按照施工图纸计算费用为184882.67元；施工方意见一期商铺内零星墙体改造由业主自行安排施工队施工，工程款付给***，由***代付给施工队，此项费用施工方主张70万元，因现有资料无此内容签证单，故此部分内容未进入鉴定造价。6、加气块墙体基层处理（水泥浆、107胶）包含在定额基价内；施工方意见加气块墙体基层处理同一期采用喷浆技术，按签证单2.7元/㎡结算，本部分内容参考总价820555.86元，因现有资料无此内容签证单，故此部分造价未计入鉴定造价；7、因现有资料无双方认可的降水资料，只能参照施工方单方提供的资料进行计算。施工方主张工程降水共打井51眼，每眼井25米深，直径500mm，此部分鉴定造价为2075444.67元，其中降水井费用232197.90元，降水费用1843246.77元。8、依据《施工补充协议》第2条约定：单体建筑物内工程项目的配套费按发包项目总价的3%计取，其余项目不计配套费。计取配套（进户门）费为18578.94元，施工方主张总承包服务费（含外电、外水、景观等）合计87万元，此部分费用无业主签字认可，未计入造价；9、大型机械挖掘机、打桩机进退场我方分别按4台次、1台次计算，计取费用为36556.71元，施工方意见因施工周期过长，主张挖掘机进退场7台次、打桩机进退场3台次，此项费用93010.39元。为此，***支付鉴定费140万元。

另查明：***认可鑫都公司分别通过天承公司账户以及直接支付给***工程款合计169060149元。

2018年1月15日，案外人叶红罗、杨传梅向安徽省颍上县人民法院提起诉讼，安徽省颍上县人民法院于2018年8月30日作出（2018）皖1226民初374号民事判决，以鑫都公司出售给叶红罗、杨传梅的涉案鑫都华庭皇府上郡C5幢4单元1807号房屋存在质量问题为由，判决鑫都公司赔偿给叶红罗、杨传梅维修损失等合计104562元。鑫都公司分别于2018年11月2日、2019年1月10日转账支付至叶红罗账户合计105000元。

一审法院认为，鑫都公司虽就涉案工程曾向天承公司发出中标通知，并与天承公司签订了《建设工程施工合同》，但上述中标通知记载的中标价款154360000元，与《建设工程施工合同》约定的工程价款108858039元及清单计价的价格形式并不一致，后天承公司虽与***签订《工程内部承包合同》，鑫都公司又与天承公司签订两份《施工补充协议》，但上述《施工补充协议》均是由***作为天承公司的代表与鑫都公司签订，且协议中有关工程价款的约定与中标通知亦不一致，同时，在2013年10月10日***与鑫都公司法定代表人张晓红签订的《补充协议说明》中，双方亦明确***是涉案工程的实际承包人。协议签订后，***投入资金、组织人员对涉案工程进行施工，鑫都公司也向***支付了部分工程款。由上述事实可见，第一，在涉案工程承接中的地位和作用上，对于工程承包范围、工程价款确定、支付方式等关键实质性内容，是由***与鑫都公司协商确定；第二，在施工义务的履行上，涉案工程是由***实际施工，并由***在施工过程中与鑫都公司就协议履行等相关事宜进行协商，天承公司仅负责给***提供建筑企业资质方面的配合和便利，并不参与工程的施工、管理和资金投入；第三，在双方实际履行行为的内容上，鑫都公司明知且认可***借用天承公司资质承包涉案工程，亦向***支付了部分工程款。故综合以上分析，***是借用天承公司资质与鑫都公司签订合同，本案应为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，涉案《建设工程施工合同》、《工程内部承包合同》及《施工补充协议》均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案鑫都华庭三期第二标（皇府上郡）项目C01#、C02#、C03#、C04#、C05#、C06#、C07#、C08#、C09#、C10#、C11#、C13#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、C24#、C25#、C26#楼已经竣工验收合格，并投入使用，故依照上述法律规定，对于***要求鑫都公司支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。

关于***施工完成涉案鑫都华庭三期第二标（皇府上郡）项目的工程价款数额，虽然鑫都公司向天承公司发出的中标通知记载的中标价款为154360000元，但涉案工程不属于依法必须进行招投标的工程，且在此后签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》中，双方均对工程价款作出了工程造价采用清单计价，需进行决算审核的明确约定，同时，对于工程款数额，双方亦曾委托进行造价结算咨询。故根据造价鉴定意见确定本案工程价款，符合双方真实意思表示、实际履行状况及公平原则。故对于鑫都公司关于本案工程款应按中标通知书确定的辩称理由，不予采信。经依法委托，安徽正诚项目管理有限公司对于涉案工程造价出具了诚基造价鉴字【2019】第441号鉴定报告，评定：***施工的颍上县鑫都华庭三期二标（C01#-C011#、C13#、C19#-C26#）土建、安装及其附属工程造价鉴定金额为180237084.06元。扣除鉴定报告“特别说明”部分第7项中的降水井费用232197.9元，认定***实际施工的颍上县鑫都华庭三期二标（C01#-C011#、C13#、C19#-C26#）土建、安装及其附属工程造价为180004886.16元（180237084.06元－降水井费用232197.9元），扣除***认可鑫都公司已支付的169060149元，以及鑫都公司按照生效的（2018）皖1226民初374号民事判决确定的内容赔偿给案外人叶红罗、杨传梅的房屋维修损失等合计104562元，鑫都公司还应支付给***工程款10840175.16元（180004886.16元－169060149元－104562元）。同时，双方并未明确约定欠付工程款利息，***要求按同期银行贷款利率的二倍计算利息缺乏依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，结合***诉讼请求，鑫都公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，支付给***自起诉之日，即2018年6月22日，至实际清偿完毕之日止的利息。根据***的诉讼主张及鉴定意见评定结果，本案鉴定费1400000元，由***负担956996元，鑫都公司负担443004元。

对于鑫都公司称另外单独代付的维修费210200元应在欠付工程款中扣除的辩称理由，因其公司未提交足以证明该赔付费用是由于***施工行为所致的充分证据，故对此不予采信，鑫都公司可在证据充分后，另案主张权利。对于鑫都公司称涉案工程未满5年质保期，且工程存在质量问题，应在欠付工程款中扣除工程总造价5%的质保金的辩称理由，因双方在此后签订的《施工补充协议》中约定质保金在保修期满两年退还，且鑫都公司亦未举出充分证据证明除（2018）皖1226民初374号案件外，涉案工程存在其他质量问题，故参照上述双方关于质保期的约定，结合涉案工程已于2016年4月1日经验收合格的事实，对鑫都公司的该辩称理由，不予采信。对于***要求支付鑫都华庭三期一标段剩余工程款的诉讼请求，因***未提交充分证据证明其是该标段工程实际施工人等事实主张，故对此不予支持，***可在证据充分后，另行主张。对于***要求天承公司承担涉案工程款及利息给付责任的诉讼请求，因***是借用天承公司资质承接涉案工程，且其并未举出充分证据证明天承公司收到鑫都公司支付的涉案工程款后未支付给***，故对于***的该项诉讼请求，不予支持。

对于***主张的建设工程优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，***是借用天承公司资质承接涉案工程的实际施工人，其不应享有合同法第二百八十六条规定的建设工程优先受偿权。故对于***要求确认其对所建工程拍卖、变卖价款在34257576元范围内享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。

综上所述，对于***诉讼请求中的合理部分，予以支持，对于缺乏事实及法律依据的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、鑫都公司于判决生效之日起二十日内支付***工程款10840175.16元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2018年6月22日起，计算至实际清偿完毕之日止）。2、驳回***的其他诉讼请。一审案件受理费213088元，由***负担145660元，鑫都公司负担67428元。保全费5000元，由鑫都公司负担。鉴定费1400000元，由***负担956996元，鑫都公司负担443004元。

二审期间，鑫都公司为支持其上诉请求，一方面申请国家一级造价工程师石永敢、刘波参加庭审并对涉案工程造价鉴定意见发表了《专家辅助人意见书》，另一方面提交了重新鉴定申请，理由为：一审仅询问双方是否同意移交鉴定材料，未组织当事人对鉴定材料质证并认证；参与现场勘验的鉴定人员仅有一名，鉴定程序违法；鉴定意见遗漏双方质证的关键性证据，采用未经双方认可的单方证据作为鉴定依据，违反合同约定。

***为支持其抗辩主张，提交一份《2013年8月7日的备忘录》，证明涉案工程未履行招投标程序前，***与鑫都公司协商由***承包施工涉案工程，鑫都公司配合办妥招标手续，天承公司系鑫都公司直接选定，管理费亦由鑫都公司承担。因此，涉案工程招投标程序是不合法的，中标通知书金额不能作为结算依据，鑫都公司对于***为实际施工人是明知且认可的。鑫都公司质证意见：该证据不属于新证据，真实性无法确认，对证明目的不予认可。本院将结合全案事实予以评定。各方其他举证及相对方质证意见同一审。

本院对一审查明的事实予以确认外，另对于各方二审争议相关事实补充查明：关于中标通知书，鑫都公司发给天承公司的编号K5130139号《招标投标中标通知书》载明：天承公司中标鑫都华庭三期C1-C8#、C13#、C19-C26#楼工程，中标价款154360000元，中标工期350天，天承公司收到本通知书7日内与鑫都公司签订承包合同。2013年10月29日，鑫都公司法定代表人张晓红等人作为甲方与三期施工项目全权负责人***等人作为乙方，对于鑫都置业三期二标段（C9、C10、C11、C13、C19、C20、C21、C22、C23、C24、C26#）楼项目按照阜阳宏泰建设项目管理有限公司编制的工程量清单及控制价签订合同相关事宜，达成如下共识：1.工程量清单预算如涉及事实工程量漏项且此漏项造价未综合在其他子目造价中的情况，经双方及审计公司确认后按照安徽省09清单计价规则予以增加；2.单体建筑单项项目预算工程量与实际总量偏差正负2%以内的互不作调整；3.图纸变更及图纸范围外需要签证的工作内容介绍方式按照安徽省09清单计价规则；单项签证10万元以内的在竣工结算时统一结算支付。4.控制价作为工程进度款付款依据，政策性人工费及材料调整统一在竣工决算时进行。5.未尽事宜，双方另行书面协商确认。

本院认为，综合各方诉辩意见，归纳二审争议焦点为：1.***的诉讼主体资格是否适格，一审判决鑫都公司支付***拖欠工程款是否正确；2.涉案工程价款应如何确定，尚欠款为多少。

（一）关于***的诉讼主体资格是否适格，一审判决鑫都公司支付***拖欠工程款是否正确。现有证据表明，***借用天承公司资质承包涉案工程，涉案工程的施工组织、工程款收取，以及与鑫都公司之间的各项事务协商及工程款结算，均由***负责，鑫都公司对此知情且予以认可。鑫都公司与***之间亦直接签订有《施工补充协议》、《补充协议说明》，并明确***为实际承包人。涉案工程竣工验收后，天承公司怠于行使权利，亦未参加本案一、二审诉讼。因此，***与鑫都公司已形成事实上的建设工程施工合同关系，***有权参照合同约定请求鑫都公司支付工程款。***诉请判令天承公司、鑫都公司支付拖欠的工程款，而非明确天承公司承担合同责任以及鑫都公司在其欠付天承公司工程款范围内承担责任，鑫都公司亦未举出涉案工程另有他人施工的充分有效证据，因此，其此项上诉理由不能成立。一审判决鑫都公司支付***拖欠工程款，有事实和法律依据，本院予以维持。

（二）涉案工程价款应如何确定，尚欠款为多少。

关于鑫都公司上诉提出案涉工程应依据中标通知书确定的固定价154360000元予以结算的主张能否成立问题。经查，该中标价154360000元对应的工程范围为鑫都华庭三期C1-C8#、C13#、C19-C26#楼共17栋楼，而无论是鑫都公司与***签订的施工补充协议约定还是施工事实均表明***施工内容为共20栋楼，该中标价不能涵盖涉案全部工程价款；在中标通知书之后，鑫都公司与天承公司以及***之间先后签订有建设工程施工合同、补充协议、补充协议说明等合同，均约定按照清单计价进行据实结算；一审中鑫都公司除对***申请造价鉴定予以同意外，亦提出造价鉴定申请，明确表示“即使原告（***）不申请工程造价司法鉴定完成自己的举证责任，本案审理也有必要进行工程造价司法鉴定，特申请鉴定”，因此，鑫都公司主张中标价154360000元作为涉案工程价款结算依据不仅与合同约定不符，亦与其行为相悖，本院不予采信。关于鑫都公司上诉提出涉案鉴定材料未质证、鉴定程序不合法不规范、鉴定意见不能作为工程价款结算依据的主张能否成立问题。经查，一审法院依法委托安徽正诚项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并组织进行了证据交换，并向各方释明提交鉴定材料注意事项并听取各方意见，2019年2月27日，一审法院组织***、鑫都公司对双方提交的鉴定材料进行审查、确认并听取双方意见，鑫都公司除当场对***提交的鉴定材料中部分材料不予同意外，另表示将提交书面意见。之后，鑫都公司并未提交书面意见。安徽正诚项目管理有限公司于2019年5月5日出具鉴定意见征求意见稿，2019年5月8日，一审法院通知各方如有异议则在接到征求意见稿七日内书面回复，逾期自行承担相应法律后果。之后，***、鑫都公司均提出异议，鉴定机构给予回复，并组织各方进行现场勘验，于2019年6月15日出具最终鉴定意见。鑫都公司于2019年7月12日对该鉴定意见提出书面异议，并于2019年7月13日申请鉴定人员出庭接受质询。一审法院于2019年9月20日开庭审理，并组织各方对鉴定意见及鉴定人员出庭证言发表质证意见。安徽正诚项目管理有限公司于2019年10月30日就降水费用作出补充说明，鑫都公司于2019年11月6日对该补充说明提交书面质证意见，于2019年10月28日提交对***补充证据提交书面质证意见。综上可见，一审已组织当事各方对包括鉴定材料在内的各方所举证据、鉴定意见进行了举证、质证，鑫都公司明确表示对***所提交的鉴定材料将提交书面质证意见，但之后其并未提交，因此，其放弃质证的行为不能否定一审已组织质证的事实存在，并且从鉴定意见相关特别说明可以看出，鉴定机构将鑫都公司有关异议内容作为争议事项已作出特别说明，因此，鑫都公司所提异议以及异议内容均已得到鉴定机构的回复。并且，鑫都公司对鉴定意见征求意见稿的异议仅包括对鉴定涉及的相关签证与事实不符、信息价套算错误、未施工内容计入造价、单价不合理等与造价有关事项错误提出异议，并未对鉴定依据及鉴定程序问题提出异议。针对鑫都公司提出鉴定机构未将中标通知书、2013年10月29日备忘录作为鉴定依据、鉴定人员现场勘查一人等鉴定程序问题，本院于2020年6月11日向安徽正诚项目管理有限公司鉴定人员陶勇调查核实，鉴定人员认为，涉案工程鉴定依据包括双方合同、补充协议及工程签证等相关资料，该中标通知书及备忘录已作为鉴定材料后附在鉴定意见书之后；该中标通知书仅能反映天承公司中标涉案工程中的部分工程，因并未提供中标合同且双方所签的几份合同、补充协议均明确了据实结算，故涉案工程价款并非固定价；2013年10月29日的备忘录所涉工程范围与涉案工程中工程内容不相一致，且备忘录所列四点内容既无实际结算操作可能，也与之后的2014年2月19日***与鑫都公司签订的《施工补充协议》有关结算条款约定不相一致，因此，鉴定机构依据《施工补充协议》及相关合同鉴定涉案工程价款；鉴定机构对涉案工程鉴定以团队分组进行，鉴定人员一名代表在现场勘查笔录签字，符合鉴定规范。针对鑫都公司提出人防设备、楼宇监控、管桩相关造价错误问题，一方面，其对于***提交的相关合同虽不予认可但并未提交足以推翻的证据，另一方面从双方诉前自行委托造价咨询还是本案鉴定现场勘查均表明，该三部分工程确系***施工，鉴定机构依据现有施工图、合同及现场勘验，确定工程造价并无不当。针对鑫都公司提出的鉴定意见存在计算错误、套价错误、信息价套用错误等其他问题，一方面，鑫都公司在鉴定机构出具鉴定意见征求意见稿后，其已就此提出异议，鉴定机构均已给予回复，对其合理部分已作出调整，对其不合理异议部分给予了解释；另一方面，鑫都公司二审再次提出相同异议，并未举出充分有效的证据加以证明，并且双方对双方诉前委托第三人咨询意见未签章确认，因此鑫都公司依据本次鉴定与双方诉前造价咨询不相一致进而主张本次鉴定存在错漏及事实不符的理由，缺乏依据，均不能成立。针对鑫都公司主张的维修返工费等1554万元，该主张系保修责任范畴，不属于造价鉴定事项。因此，涉案鉴定合法有效，鉴定意见可以作为本案工程价款认定依据。一审判决据此认定涉案工程价款为180004886.16元（180237084.06元－降水井费用232197.9元）并无不当，因各方对于已付工程款及逾期支付工程款利息均未提出上诉，因此，一审认定扣除***认可鑫都公司已支付的工程款169060149元，以及鑫都公司按照生效的（2018）皖1226民初374号民事判决确定的内容赔偿给案外人叶红罗、杨传梅的房屋维修损失等合计104562元，据此判决鑫都公司支付***工程款10840175.16元（180004886.16元－169060149元－104562元）及按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2018年6月22日起计算至实际清偿完毕之日止利息，应予维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫都公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费86841元，由***都置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　敏

审判员　陶宝定

审判员　余乃荣

二〇二〇年六月十七日

法官助理李军

书记员孙慕瑶

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。