江西省某甲建筑工程有限公司与江西省某乙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民事判决书 （2023）赣07民终6554号 上诉人（原审被告）：江西省某甲建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，女，某甲公司员工。 被上诉人（原审原告）：江西省某乙建筑工程有限公司，住所地：江西省抚州市抚州高新技术产业开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西三松律师事务所律师。 上诉人江西省某甲建筑工程有限公司（以下简称“江西某某公司”）因与被上诉人江西省某乙建筑工程有限公司（以下简称“某乙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2023）赣0702民初6222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 江西某某公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误、适用法律错误。上诉人与被上诉人之间签订的《合作施工协议书》系合法有效的合作协议，并非转包合同；被上诉人违反双方签订的合作协议书的约定，上诉人有权没收被上诉人缴纳的履约保证金，被上诉人无权要求上诉人返还履约保证金。（1）从双方合作内容来看，被上诉人负责协助上诉人完成施工工作，被上诉人主要的工作范围为对施工人员、材料及人员进行合理组织调配、对接检查、安全质量控制等施工管理工作，上诉人负责项目部管理（包括但不限于安全生产、劳动保护、文明施工、卫生管理、环境保护等管理，详见协议第九条及十三条）、工程量审核及变更、资金管理等工作。（2）从项目垫资主体来看，项目部由上诉人组建，项目施工所需的资金均由上诉人支付。如果上诉人与被上诉人之间是转包的话，项目施工所需资金也应由被上诉人支出才符合转包的应有之义。（3）从项目对下合同的签署来看，任何一个项目的施工基本都是拆分成人材机合同（即劳务合同、材料供应合同、机械合同）进行项目实施。涉案项目拆分成人材机合同是正常的项目实施行为，并不是转包；而且正是因为被上诉人根据合作协议约定负责的是项目施工管理工作，因此由被上诉人选择的人材机单位与上诉人签订相关合同，这也是符合合作约定的合作内容的。上诉人在原审程序提交的人材机单位的《核算项目明细账》恰恰可以证明，上诉人与被上诉人签约后按照合作协议在实际履行，且相关人材机单位的款项均是上诉人在支付，并不存在转包的情形。（4）从项目收益分配来看，因为被上诉人负责施工各工种的组织调配，因此项目工程款的79%由被上诉人支配，在支付给相关人材机单位款项后剩余部分作为被上诉人的管理利润由被上诉人享有（协议第八条另约定了被上诉人所管理的项目是否获得相关工程奖项的奖惩条款），剩余21%的项目工程款作为项目收益由甲方享有。（5）从项目风险承担来看，审计风险及材料价格调差风险由上诉人与被上诉人按照合同约定比例进行分担（详见协议第七条及十三条），符合风险共担的合作原则。综上，上诉人与被上诉人之间签订的《合作施工协议书》为双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，依法应认定为合法有效的合作协议。原审法院适用建设工程司法解释（一）的规定判定《合作施工协议书》无效系法律适用错误。二、被上诉人存在严重违约行为，上诉人有权没收被上诉人的履约保证金，被上诉人无权要求上诉人返还履约保证金。（1）为确保被上诉人全面履行合作协议，被上诉人按约应向诉人缴纳900万的履约保证金，其中现金保证金500万元应在协议签订后三日内缴纳到位，但是被上诉直至2018年11月5日才共计向上诉人缴纳了履约保证金100万元（被上诉人也认可其仅缴纳了100万保证金），上诉人多次催促被上诉人按约缴纳履约保证金，但是被上诉人并未履约，被上诉人存在严重违约行为。（2）合作协议签订后，被上诉人并未按协议约定对人材机等工种进行合理调配，由被上诉人负责组织调配的人员迟迟无法到位，导致项目现场进度严重滞后，上诉人因此遭受严重的经济损失（因间隔时间较长，上诉人正在收集相关证据）。根据《合作施工协议书》第十二条违约责任第1款“甲方有权在安全、进度、质量无保证的前提下终止合同，没收乙方履约保证金”的约定，上诉人有权没收被上诉人已缴纳的履约保证金并追究被上诉人的赔偿责任。被上诉人在自身存在严重违约行为的情况下主张上诉人返还100万履约保证金无事实和法律依据，依法应予以驳回其诉请。综上，原审判决事实认定错误、适用法律错误，被上诉人无权要求上诉人返还履约保证金，依法应予以撤销原审判决。 某乙公司答辩称，一、本案案涉合同《合作施工协议书》（下称案涉合同）就是一份转包合同。本案中，上诉人就是以合作的方式，变相将案涉工程转包给我方，首先从工作内容上看，合同中双方工作内容划分中明确我方负责“组织项目部人员及项目的施工、各个工种的调配、各种人员、机械、材料的合理施工及使用,并且对接好甲方、十局、监理、业主及政府部门的各种检查、施工要求、安全质量进度的安排；”而上诉人仅负责“项目部及资金进行管理”，双方的分工可以看出，所有有关施工方面实质性的工作，都是我方负责，上诉人不负责实际施工的；而施工工作内容也分别拆分为劳务合同、材料供应合同及机械合同也均约定由乙方提供的公司签订。其次从合同中质量要求、安全文明施工等约定看，所有施工中出现的风险均是由我方承担。最后从争议解决上看，竟然约定“乙方保证不向甲方主张权利或要求甲方支付工＂程款项”，这就是将工程施工的权利义务完全转包的行为。因此案涉合同就是名为合作协议，实为转包合同，上诉人既不承担实际施工工作，也不承担支付工程款的义务，根据法律规定案涉合同无效。二、保证金条款是实践性合同，具体以实际交纳保证金的数额为准，而最终上诉人也未实际将约定的工程交由我方完成，案涉合同实际上也没有履行，上诉人没有继续占有保证金的事实和法律根据。 某乙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还保证金100万元；2.诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：被告江西某某公司工商登记名称原为中建城某某环境建设股份有限公司，2022年3月21日工商变更登记改为现名。2018年10月22日，原告某乙公司（乙方）和被告（甲方）签订《赣州市中心城区赣南大道快速路二标段合作施工协议书》，约定：1.甲方承揽赣州市中心城区赣南大道快速路二标段项目工程施工，乙方负责协助甲方所承接工程内的所有施工工作，包括负责组织项目部人员及项目的施工、各个工种的调配、各种人员、机械、材料的合理施工及使用，并且对接好甲方、十局、监理、业主及政府部门的各种检查、施工要求、安全质量进度的安排；2.项目工程款最终审计后的结算价79%归乙方所有，另21%归甲方所有。项目产生的税费由乙方全部承担。中铁十局支付的工程款到**后，甲方应当在10日内全额支付应当分配给乙方的金额，乙方必须提供相应金额的增值税专用发票。按中铁十局支付的工程款金额累计达到总工程款的50%且已达到**后，甲方在10日内返还给乙方50%履约保证金；工程款的80%到达甲方，甲方10日内返还30%的履约保证金；总工程款结清后，甲方10日内退还剩余的履约保证金；3.双方同意将工作内容拆分为劳务合同、材料供应合同及机械合同并分别签订；4.履约保证金按照合同金额的3%收取，协议签订三日内由乙方支付五百万元至**，四百万元由甲方在应付给乙方的后续工程款中扣除，但乙方需提供相应的发票；5.按甲方业主相关要求，由乙方负责编制所承担施工范围内的工程结算资料及竣工资料，报甲方统一汇总上报。甲方有权根据业主、监理要求对本工程进行设计变更，乙方必须认真执行。乙方私自变更设计或施工不当所发生的费用和给甲方造成的损失，由乙方承担。合同还约定了其他事项。原告于2018年10月16日通过***账户向被告指定的***账户转账40万元，于2018年11月5日再次转账70万元，累计缴纳履约保证金100万元。此后该协议未实际履行，原告仅为被告提供了劳务施工（未签订合同），双方未办理费用结算。被告亦未将保证金100万元退还给原告，遂致讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为履约保证金是否达到返还条件。原、被告庭审中一致认可实际缴纳履约保证金的金额为100万元，但原告主张合同因转包无效，合同约定的保证金返还条件不能适用。一审法院经审查认为，《赣州市中心城区赣南大道快速路二标段合作施工协议书》明确约定将赣南大道快速路二标段项目交原告施工，并拆分为劳务合同、材料供应合同和机械合同，被告不实际施工仅收取21%利润。该行为属于违法转包，违反了法律禁止性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条约定，双方签订的《赣州市中心城区赣南大道快速路二标段合作施工协议书》无效。原告缴纳的100万元保证金，系为了担保《赣州市中心城区赣南大道快速路二标段合作施工协议书》的履行，确保原告履行合同义务，被告按时足额从业主处领取工程款。现该协议书无效，原、被告双方实际未履行该协议。被告继续收取该100万元保证金，无事实和法律依据，应当予以返还。对原告要求被告返还100万元保证金的诉请，一审法院予以支持。被告抗辩因原告调配的人员迟迟无法到位，施工现场进度严重滞后，被告遭受了经济损失。但被告未提供证据予以证明，对此一审法院不予采信。对其要求扣除保证金的抗辩，一审法院不予支持。原告仅为被告提供了劳务施工（未签订合同），原、被告双方之间成立事实劳务合同法律关系，双方虽然未最终结算，但因该劳务合同产生的纠纷双方均有权另行主张，无需以继续收取100万元保证金为前提。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决如下：由江西省某甲建筑工程有限公司在本判决生效之日起七日内向原告江西省某乙建筑工程有限公司返还履约保证金100万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（减半收取6900元），由被告江西省某甲建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；……”。案涉合同约定，项目部人员组织及项目的施工等全部施工工作均由被上诉人负责，项目工程最终审计后的结算价79%归被上诉人所有，另21%归上诉人所有，上诉人收到工程款后，按约定比例转拨给被上诉人，项目产生的所有税费由被上诉人全部承担。从上述约定内容分析，可知上诉人不负责案涉项目工程的组织施工，其将工程转给被上诉人施工，按工程最终审计后的结算价的21%获取收益，上诉人的行为属于转包。案涉合同名为合作协议，实为转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，一审判决认定案涉合同无效，并无不妥。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”履约保证金系为案涉合同履行提供担保，案涉合同无效，上诉人因该合同取得的保证金应当返还给被上诉人。 上诉人主张被上诉人存在未合理调配人材机等工种，组织调配的人员迟迟无法到位等违约行为，导致其遭受损失，但未提供证据证实，也未提出反诉。双方因案涉合同履行产生的纠纷应另行主张。 综上所述，上诉人江西省某甲建筑工程有限公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人江西省某甲建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月四日 代理书记员*** 代理书记员***