某某等与济南宏金机械设备有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终10946号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，住山东省潍坊市。

委托诉讼代理人：王静，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张成磊，男，汉族，住山东省潍坊市。

委托诉讼代理人：尹兴哲，山东国宗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南宏金机械设备有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：王风宜，经理。

被上诉人（原审被告）：莱州建设集团有限公司青岛莱西分公司，营业场所山东省莱西市店埠镇店埠村。

负责人：李锦红，经理。

上诉人***因与上诉人张成磊、被上诉人济南宏金机械设备有限公司（以下简称济南宏金机械）、莱州建设集团有限公司青岛莱西分公司（以下简称莱州建设莱西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决书第一项判决，依法改判张成磊支付***剩余工程款137469.8元，济南宏金机械对上述欠付工程款承担连带赔偿责任；2.二审诉讼费等费用由张成磊承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，出现逻辑错误。1.厂房一现场零工费用为27400元、厂房二现场零工花费12000元，共计39400元，而不是一审法院认定的31400元。一审法院认定的依据是张成磊提供的与***于2019年1月2日的微信截图对账单及割算单载明的内容，***对对账单真实性认可，同时***说明此对账单是为尽快拿到拖欠的工程款订立的，其中所述扣除厂房二的零工8000元是***单方让利行为，其前提是张成磊按照对账单确定的欠款数据支付拖欠的工程款。一审中张成磊提交该对账单并选择性的认可对自己有利的部分，故***认为现场零工费用最终认定的依据应该是工程割算单确定的39400元。2.张成磊提交的***出具的收据15张，证明其已支付工程款239000元，***对证据的真实性无异议，但主张2018年10月18日支付的款项1万元系***代张成磊支付给木工李伟的钱，并非涉案工程款并提交《说明》一份，但因系复印件张成磊不予认可因此法院不予采信。所以根据收据计算认定共计向***支付工程款238200元。但在张成磊提交的证据4用于证实木工李伟系***所招募的工人，一审法院最终认定张成磊提交的证据无法证明李伟系***所招募的工人。综上，一审法院认定李伟不是***的工人又不从支付的款项中扣除***代张成磊支付给李伟的1万元，这显然逻辑上说不通。3.关于***收到济南宏金机械工程款3万元的性质，该工程款系***单独承包的济南宏金机械的，根据建设单位（济南宏金机械）要求在厂房二8、9、10轴之间与消防水池以南增加地下室的工程所得。与涉诉工程无关，不应将***单独承办的工程与涉案工程混淆在一起。综上，一审法院部分事实认定不清，出现逻辑错误，望判如所请。

张成磊辩称,***所述与事实不符，一审法院关于零工费的认定正确。关于按***主张的收据15张，其中2018年10月18日是代张成磊支付李伟与事实不符，该收据已明确所支付事项。关于***主张按其收到济南宏金机械3万元，系单独承办，也与事实不符，一审法院对***三笔费用的主张事实是认定正确的。

济南宏金机械、莱州建设莱西分公司均未作答辩。

张成磊上诉请求：1.请求将一审判决依法改判或者发回重审；2.诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。一、莱州建设集团有限公司（以下简称莱州建设集团）代付陈士祥工人人工费56200元，应当在一审判决“张成磊未向***支付的剩余工程款为89469.8元”中扣除。由于***施工进度不达标，导致张成磊付款不及时，***带领工人上访，在济南市高新区清欠办的主持下，莱州建设集团同意代为支付***厂房一、厂房二的工人工资。厂房二工人工资182190元已经全部支付完毕，厂房一地面工人工资截止到2019年1月2日***向张成磊发送对账单时，莱州建设集团尚有陈士祥等人工资56200元未支付。2019年1月2日之后，莱州建设集团向陈士祥支付40000元，至庭审结束时尚有16200元未支付。莱州建设集团已在高新区清欠办的主持下，同意支付厂房一陈士祥地面人工费76200元，该款项已经作为债务转让于莱州建设集团，该款项应在***工程款中扣除。一审法院未予扣除，属于事实认定错误。二、厂房二楼梯***未施工，未施工部分工程款项4540元，一审法院未在剩余工程款中予以扣除。***在与张成磊微信对账中，均认可厂房二楼梯未施工，并且在庭审过程中，也当庭承认楼梯未施工，未施工部分工程款项为4540元。一审法院未在剩余工程款中予以扣除，属于事实认定错误。三、工程质量保证金达不到支付条件。根据一审法院认定的两份《项目合同协议》中，第三条工程款支付中均约定“余款3%作为质量保证金，厂房二竣工验收满一年后结清”，同时，一审法院认定“2018年11月29日完成涉案工程”。即使按照一审法院认定的涉案工程总量为513498元，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第八条第一款之规定，“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”，工程质量保证金才予以返还。因此，工程质量保证金15404.94元，达不到支付条件，应在剩余工程款中予以扣除。四、一审法院对张成磊与***于2019年1月2日的微信截图对账单认定错误。2019年1月2日的微信截图对账单系***单方面向张成磊提供，张成磊对该对账单所记载的厂房二新增项以及厂房一、厂房二人工费，无论在微信聊天中，还是在庭审过程中，张成磊均不认可。同时，***也未提供任何有效证据予以证实。张成磊提供该微信截图的目的在于证实***对人工费主张前后不一致，并不代表对人工费的认可。同时该对账单也体现了***对楼梯未施工，地面人工费56200元由莱州建设集团支付等事项的认可。一审法院认定“通过该证据以及上述割算单载明的内容可知，涉案工程确实存在新增工程量…厂房二新增的工程量金额为11875元…现场零工费用应为31400元”系主观臆断。同时对***自己承认未干楼梯4540元、莱州建设集团代付陈士祥地面人工费56200元等费用未予扣减，一审法院对证据的采信存在重大瑕疵。五、针对木工工人工资32900元及木工冉孟军医疗费24200元责任承担问题。厂房二协议由***单方面提供，实际厂房二协议双方未签订。除对协议施工范围，厂房建筑面积有异议外，双方实际按照该协议其余内容履行。施工范围包含厂房二所有施工项目，在施工范围中砼浇筑、消防水池支模板是由***实际施工，并且在厂房二合同中“三、工程款支付……消防水池钢筋砼完成付3万”作为工程款的支付条件，因此在***实际施工过程中，厂房二包含“砼浇筑、消防水池支模板”。***在一审庭审过程中，只承认“砼浇筑”由其施工，而否认“消防水池支模板”由其实际施工与事实不符，并且庭审中前后矛盾，与自己单方面提供的合同难圆其说。“消防水池支模板”系木工李伟、冉孟君等四名工人完成，该四名工人系***所雇佣，而非张成磊。1.木工冉孟君2018年10月26日受伤，同日，张成磊通过微信向***支付3000元医疗费，由***去处理，如果“消防水池支模板”不是***施工，木工冉孟君不是她雇佣的，她怎么会处理工人受伤事宜。2.***欠木工李伟、冉孟君等四人木工款32900元，并签字确认，莱州建设集团根据***确认的数额向李伟等四人支付木工款，***庭审时辩称作为证明人所签字，莱州建设集团不会根据***的证人证明去付款。在莱州建设集团2018年12月21日代***支付工人工资182190元时，均根据***签名确认后向工人支付。支付木工款时，也是根据***签名确认后向李伟等人支付，支付流程及方式与代付其他人工资一致。3.2018年12月23日，***给张成磊出具的对账单中载明了“木工医疗11000元”，该费用系木工冉孟军受伤住院时，***找张成磊协商时，张成磊同意双方各承担一半医疗费用。因此，2018年12月23日在对账时，***出具的对账单中扣除木工医疗11000元。不是***雇佣的木工受伤，她不会承担一半。以上三个事实充分说明了木工系***雇佣，消防水池支模板由***施工完成。木工工人工资32900元及木工冉孟军医疗费24200元根据合同约定，应当由***承担。综上所述，一审法院对上述事实认定错误，请求二审依法改判或者发回重审。

***辩称,代陈士祥支付人工费，在清欠办主持下并没有达成一致意见，该债务转让给莱州建设莱西分公司没有任何事实及法律依据。厂房二楼梯未施工，在一审中我方认可此事，但是楼梯属于木工部分，一审法院已经证实木工非我方雇佣，所以张成磊上诉理由没有事实依据。关于质量保证金部分，我方只是干的土建基础部分，并不存在保证金的问题，退一步讲，现该工程已经竣工验收完毕，发包方并没有对质量问题提出过任何异议，张成磊的上诉理由不成立。针对于医疗费问题，一审法院认定冉孟君与我方无关，不是我方雇佣的，所以上诉理由不成立。

济南宏金机械、莱州建设莱西分公司均未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令张成磊偿还拖欠***的工程款128647.63元；2.判令济南宏金机械、莱州建设莱西分公司对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费、保全费由张成磊、济南宏金机械、莱州建设莱西分公司承担。诉讼中，***将上述第1项诉讼请求变更为判令张成磊偿还拖欠***的工程款159523.8元。

一审法院认定事实：2018年9月16日，甲方张成磊与乙方***签订《项目合作协议》一份，张成磊将其承揽的济南年产600套豆制品和500套面制品加工机械工程中的厂房一土建部分（厂房一基础圈梁以后部分）转包给***。协议第一条约定：该工程厂房一后续土建部分的施工（清工+少部分材料+小型机具）由乙方负责。关于工程造价约定：施工费用（包含少部分材料及小型机具）采用包干报价，按44元/㎡一次性包死。若产生零星用工，按200元/日计算。施工范围约定为厂房一地面、挡墙砌砖、抹灰、压顶浇筑、构造柱浇筑、厂房一内洗手间及危险品仓库的施工、室外散水坡施工。2018年10月29日，双方又签订《项目合同协议》一份，张成磊将其承揽的济南年产600套豆制品和500套面制品加工机械工程中的厂房二土建部分转包给***。协议第一条约定：该工程厂房二后续土建部分的施工（清工+少部分材料+小型机具）由乙方负责。第二条工程造价约定：施工费用（包含少部分材料及小型机具）采用包干报价，按172元/㎡一次性包死。施工范围：厂房二基础清理、砌砖墙、压顶、钢筋制作安装支模板，柱子整理钢筋、支模打砼，圈梁钢筋绑扎制作，剩余材料外运（用吊车费用由张成磊出），原基础清理杂草、独立基础砼剔凿（原来的基础砼）消防水池、钢筋制作安装，平整基础四周的土及部分独立基础配土，包括基础验收前的卫生清理和跑道，至基础验收前的所有工序。张成磊虽未在该份协议上签字，但认可该协议除施工范围中“砼浇筑、消防水池支模板除外”以及“厂房建筑面积1098㎡”以外的其他协议的内容。上述合同签订后，***于2018年8月31日进入涉案工程，并于2018年11月29日完成涉案工程。双方均认可厂房一的工程量金额为326190元，厂房二基础土建工程量金额为187308元，共计513498元。后双方经协议增加厂房一地面绑钢筋费13440元，厂房二变更地梁、6-11造型、厂房二构造柱新增工程共计11875元，共计新增工程量为25315元。经双方对账确认涉案工程的现场零工费用共计31400元。双方亦均认可涉案工程中有10353.2元的工程量未施工完成。张成磊共计向***支付工程款238200元。莱州建设集团向***支付工人工资182190元，莱州建设集团支付厂房一地面人工费20000元，济南宏金机械支付工程款30000元。张成磊主张上述莱州建设集团以及济南宏金机械支付的费用应从其应付的款项中予以扣除。张成磊未支付涉案工程的剩余工程款，遂引起本诉讼。

另查明，涉案工程的建设单位即发包方为济南宏金机械。

一审法院认为，***与张成磊双方签订的两份《项目合作协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。双方确认涉案工程厂房一、厂房二的工程总量为513498元，涉案工程共计新增工程量为25315元，应支付的人工费为31400元，其中未干的工程量为10353.2元张成磊共计支付工程款238200元，莱州建设集团代付的工程款及工人工资共计202190元，济南宏金机械支付工程款30000元。据此，一审法院认为莱州建设集团及济南宏金机械支付的上述款项以及未干的工程量应从涉案的总工程款中予以扣除，故一审法院认定张成磊未向***支付的剩余工程款为89469.8元（513498元+25315元+31400元-10353.2元-238200元-202190元-30000元=89469.8元）。涉案工程的建设单位即发包方为济南宏金机械，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条第二款：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，济南宏金机械应在欠付张成磊工程款的范围内向***承担付款责任。***主张张成磊借用莱州建设集团的资质承包了涉案工程，且以此要求莱州建设莱西分公司对涉案剩余工程款承担连带责任的主张，无有效证据予以证明，一审法院不予支持。济南宏金机械、莱州建设莱西分公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提供相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。判决：一、被告张成磊于本判决生效之日起十日内支付原告***剩余工程款89469.8元；二、被告济南宏金机械设备有限公司在欠付被告张成磊工程款的范围内对上述第一项被告张成磊应履行的款项向原告***承担付款责任；三、驳回原告***对被告莱州建设集团有限公司青岛莱西分公司的起诉；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3490.5元，减半收取1745.25元，财产保全费1170元，由原告***负担1280.25元，由被告张成磊、济南宏金机械设备有限公司负担1635元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***在二审中提交以下证据：证据一、崔鹏飞于2018年10月16日出具的说明一份，拟证明2018年10月18日张成磊支付给***1万元是***代张成磊支付给木工李伟的钱，不是涉案工程款。证据二、***与王炳帅总监录音资料一份，拟证明济南宏金机械打给***3万元是***单独承包的工程与涉案工程和张成磊无关。张成磊对上述证据质证称，对于证据一的真实性不认可，并且崔鹏飞也无权代张成磊确认相关结算单，并且出具说明时间前后矛盾，书写日期是2018年10月16日。对证据二没有相应的录音时间，关于王炳帅身份无法确认，对该证据不认可。济南宏金机械、莱州建设莱西分公司均未作质证。

张成磊在二审中提交2019年2月3日的中国工商银行电子回单一份，拟证明莱州建设集团2019年2月3日由宫冰涛给陈士祥付的人工费2万元。***对上述证据质证称，认可证据的真实性，不认可关联性，与本案无关。济南宏金机械、莱州建设莱西分公司均未作质证。

以上事实由***、张成磊在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据***与张成磊签订的两份《项目合作协议》，能够证明***与张成磊之间存在施工合同关系，***于2018年8月31日进行施工涉案工程，并于2018年11月29日完成涉案工程，张成磊理应按照双方约定向***支付工程款。本案二审争议焦点为：一、***所施工的涉案工程款数额问题；二、张成磊已付工程款的数额的问题。

关于焦点一，***所施工的涉案工程款数额问题。双方均认可***所施工的厂房一的工程价款为326190元、厂房二基础土建工程价款为187308元，共计513498元；增加厂房一地面绑钢筋费13440元，厂房二变更地梁、6-11造型、厂房二构造柱新增工程共计11875元，共计新增工程量为25315元；涉案工程的现场零工费用共计31400元；未完工部分工程款10353.2元。对上述事实本院予以确认。关于张成磊主张的厂房二基础土建工程价款187308元还应包括消防水池的木工款，因张成磊未提交充分有效的证据予以证明，且***对此也不予认可，本院对张成磊的该主张不予采信。关于***主张的另外现场零工费8000元及清理卫生人工费、垫付管理人员生活费5770元，因其未提供有效证据予以证明，本院对此亦不予采信。综上，一审认定***所施工的涉案工程款的数额为559859.8元（513498元+25315元+31400元－10353.2元），并无不当，本院予以确认。

关于焦点二，张成磊已付工程款的数额的问题。张成磊共计向***支付工程款238200元，***认可收到该款项，但主张其中有1万元系代张成磊向李伟支付，但***给张成磊出具的收据载明的数额为238200元，该收据中并未记载代张成磊向李伟款项的内容，***提交的崔鹏飞于2018年10月16日出具的说明中并无张成磊的签字确认，故本院对***的该主张不予采信。莱州建设集团向***支付工人工资182190元，莱州建设集团支付厂房一地面人工费20000元，济南宏金机械支付工程款30000元，***认可收到上述款项，但主张济南宏金机械支付的30000元与本案的工程无关，***在二审中提交的其与王炳帅的电话录音无法证明其主张，本院对此不予采信。综上，一审认定涉案工程已支付***工程款470390元（238200元+182190元+20000元+30000元），并无不当。

基于上述事实，一审法院认定张成磊应向***支付剩余工程欠款为89469.8元（559859.8元-470390元），据有事实和法律依据，本院予以维持。

关于***上诉要求济南宏金机械对涉案工程欠款承担连带赔偿责任的主张，因无法律依据，本院不予支持。

综上所述，***、张成磊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6981元，由上诉人***负担3490.5元，上诉人张成磊负担3490.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　闫振华

审 判 员　亓雪飞

审 判 员　刘　洋

二〇二〇年一月七日

法官助理　王金鹏

书 记 员　杨　娟